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La faute médicale caractérisée dans le champ du diagnostic anténatal
Journal de Gyn´ ecologie Obst´ etrique et Biologie de la Reproduction (2010) 39, 663—666
TRAVAIL ORIGINAL
La faute médicale caractérisée dans le champ du diagnostic anténatal The concept of characterized malpractice in wrongful birth R. Clément ∗, L. Barrios , O. Rodat Laboratoire de médecine légale, faculté de médecine, 1, rue Gaston-Veil, 44093 Nantes cedex, France Rec ¸u le 16 mars 2010 ; avis du comité de lecture le 8 juin 2010 ; définitivement accepté le 14 juin 2010 Disponible sur Internet le 9 aoˆ ut 2010
MOTS CLÉS Responsabilité médicale ; Diagnostic anténatal ; Faute caractérisée ; Jurisprudence
KEYWORDS Medical liability; Antenatal diagnosis;
∗
Résumé But. — La loi du 4 mars 2002 encadre les préjudices résultant de la naissance d’un enfant handicapé. Dans ce cadre, la réparation de l’impréparation psychologique des parents s’établit sur la notion de la faute caractérisée. Matériels et méthodes. — Cette recherche effectuée à l’aide de termes clés (faute caractérisée, diagnostic anténatal) dans une base publique référencée de décisions judiciaires a voulu déterminer les critères de la faute caractérisée en étudiant les 15 décisions judiciaires publiées. Comment les juges déterminent ce qu’est une faute caractérisée dans le domaine du diagnostic anténatal ? Résultats. — Cette recherche a surtout retenu ce qui n’est pas une faute caractérisée. En effet, des pratiques jugées conformes aux données acquises de la science dans la surveillance de la grossesse ne caractérisent pas une faute, même si les investigations n’ont pas diagnostiqué les malformations fœtales. Seuls quatre décisions judiciaires ont retenu la faute médicale caractérisée sur les critères de négligence accompagnée pour certains juges du caractère hâtif notamment pour l’échographie. Les investigations complémentaires sont alors effectuées rapidement et avec légèreté. Deux décisions stipulent que l’inversion des résultats et l’absence d’information sur le caractère inhabituel de la marge d’erreur de la culture cellulaire sont des fautes caractérisées. Ces fautes médicales permettent ainsi de reconnaitre le préjudice de l’impréparation à l’accueil d’un enfant handicapé. © 2010 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés. Summary Objectives. — The law of March 2002 was introducing a new concept of liability in the field of prenatal diagnosis, survey and investigations. For wrongful birth, medical physicians are responsible for newborn infants with congenital or hereditary disorder only in a case of characterized malpractices.
Auteur correspondant. Adresse e-mail : [email protected] (R. Clément).
0368-2315/$ – see front matter © 2010 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés. doi:10.1016/j.jgyn.2010.06.004
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Characterized fault; Court rulings
R. Clément et al. Materials and methods. — We performed a study about decisions that awarded or refused monetary damages specifically to the parents in the light of this new law. This research was performed by using official court rulings website, crossed in the search engine two expression-keys that were characterized: fault and antenatal diagnosis. Fifteen rulings were reviewed and studied. The matter of our research is to understand how the judges characterize the medical malpractice and insist upon the qualification ‘‘Blatant’’ in the field of prenatal medical liability? Results. — In fact, judicial decisions explicit more what it is not a characterized fault than what it is. Such judicial rejections stated that the medical practices were based on to established medical references and so couldn’t be characterized. The taking care, the survey and the biological and radiological investigations of the pregnancy were evaluated in accordance to the knowledge of science although they didn’t diagnose fetal malformations. Only four rulings accepted this kind of medical fault, focused the notion of medical neglect accompanied with hurriedness for some judges when physicians performed in particular antenatal echography. In these circumstances, the physician performed quickly and without interest the medical investigations which missed to detect fetal malformations. Two rulings of them categorized the malpractice by the inversion of results, and by the no information about unusual margin of error for cellular culture. The judge argued that negligence of health-care-providers denied to the parents the psychological preparation of hosting disabilities newborn. In this point of view, the judges want to damage parent’s injuries. © 2010 Elsevier Masson SAS. All rights reserved.
Introduction Dans le cadre du diagnostic anténatal, le législateur a restreint volontairement le champ de la faute médicale par la loi du 4 mars 2002 [1], pour mettre un terme à la controverse qu’avait provoquée la jurisprudence Perruche [2] et suivantes [3—4]. Un régime de responsabilité est institué au bénéfice de la personne née avec un handicap résultant d’une faute médicale, lorsque celle-ci a directement provoqué le handicap, qu’elle l’a aggravé ou qu’elle a empêché de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer [5]. Pour l’indemnisation du préjudice des parents accueillant par surprise un enfant handicapé né en vie, une responsabilité peut être reconnue lorsque : « un professionnel ou un établissement de santé n’a pas décelé pendant la grossesse le handicap à la suite d’une faute caractérisée . . . » [6]. Dans le but de réparer le préjudice des parents découlant d’une impréparation psychologique à l’accueil d’un enfant handicapé, la faute médicale se doit d’être caractérisée. Il restait alors à la jurisprudence de déterminer et de qualifier ce qu’elle serait. Relèverait-elle d’un acte médical fautif particulier ? Introduite dans le droit pénal par la loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser les délits non intentionnels [7], la faute médicale caractérisée dans le droit de la réparation devrait-elle être aussi évidente et grave ou intense ? Quels sont les critères étayés par la jurisprudence définissant la faute médicale caractérisée ? Dans cet objectif, les décisions jurisprudentielles qui abordent la notion de faute caractérisée dans le domaine du diagnostic prénatal ont constitué le cœur de cette recherche.
Matériels et méthodes Pour étudier le préjudice des parents résultant de la naissance d’un enfant handicapé, toutes les décisions judiciaires statuant sur le critère de la faute caractérisée ont été collectées. Pour répertorier ces jugements, le site web du
service public de la diffusion du droit « legifrance.gouv.fr » permet d’accéder notamment aux décisions des tribunaux administratifs et judiciaires. Deux termes clés ont été sélectionnés que sont « faute caractérisée » et « diagnostic anténatal ». Les décisions publiées (c’est-à-dire suivi d’une analyse jurisprudentielle de la décision) et non publiées au recueil Lebon pour la sphère du droit administratif ou dans le bulletin de la Cour de Cassation pour le droit civil ont été répertoriées. Ces jugements comportent des décisions du Conseil d’État, et des Cours d’appel administratives et des arrêts de la première Chambre civile de la Cour de cassation et des Cours d’appel. La période investie s’étend du 5 mars 2002 (soit 24 heures après la promulgation de la loi sur les droits des malades [1] au journal officiel), jusqu’au 31 décembre 2009, date butoir choisie par les auteurs. Par le numéro de l’affaire dans le champ du droit civil ou le numéro de la décision dans le domaine du droit administratif, l’intégralité de la réflexion juridique peut être consultée. Quinze décisions judiciaires statuant sur la reconnaissance ou le rejet d’une indemnisation au titre du préjudice subi par les parents après la naissance d’un enfant handicapé en vie ont été listées et étudiées.
Résultat Dans un tiers des cas, les jugements ont accordé une indemnisation aux parents. Le Conseil d’État a reconnu que l’inversion de résultats d’une amniocentèse pratiquée pour le dépistage d’une amyotrophie spinale [8] est une faute médicale caractérisée. La faute d’un hôpital a été caractérisée, lorsque le résultat d’un prélèvement trophoblastique dans le cadre de la détection in utéro d’une atteinte de mucoviscidose avait été faussement rassurant parce qu’il ne s’accompagnait pas d’une information sur la marge d’erreur inhabituelle de l’examen du fait du développement insuffisant du très peu de cellules recueillies [9]. La première Chambre civile de la Cour de cassation a annulé un arrêt qui
La faute médicale caractérisée dans le champ du diagnostic anténatal n’avait pas évalué selon le critère de la faute caractérisée, celle de l’échographiste qui n’avait pas recouru à un autre avis pour le suivi renforcé d’un fœtus atteint d’une agénésie partielle d’un membre supérieur [10]. Certaines Cours d’appel ont reconnu le préjudice d’impréparation morale des parents pour la naissance d’enfants atteints d’une dysplasie des membres supérieurs [11—12]. Dans deux tiers des cas, ce préjudice a été rejeté. Le Conseil d’État ne qualifiait pas de caractérisées, les fautes commises lors des échographies anténatales qui n’avaient pas permis de dépister des handicaps d’enfants ou qui n’avaient pas conduit à d’autres investigations complémentaires pour étayer ce diagnostic. Cela concernait un cas d’agénésie totale de la main gauche [13] et des cas de trisomie 21 [14—15]. Plusieurs arrêts de rejet ont été rendus par des Cours d’appel administratives. La responsabilité d’un hôpital n’a pas été retenue pour l’absence de dépistage d’une trisomie 21 [16], de ne pas avoir posé le diagnostic du syndrome polymalformatif d’un fœtus alors qu’il existait un léger excès de liquide amniotique [17] ; de ne pas avoir dépisté par échographie une agénésie isolée du corps calleux [18] et de ne pas avoir procédé au dépistage de la trisomie 21 [19]. De même, une expertise génétique réalisée lors une grossesse précédente ne constituait pas une faute caractérisée, alors que le résultat avait faussement rassuré la mère concernant son absence de portage de la mutation du gène de la maladie de Duchenne [20]. Quant aux Cours d’appel judiciaires, elles ont rejeté la demande des parents lors du non-dépistage anténatal d’une contamination in utéro de la rubéole [21] et pour un nouveau-né sévèrement handicapé par une triploïdie X, compliquée d’un syndrome d’atteinte neurologique [22].
Discussion Depuis l’arrêt Mercier [23], un contrat de soins se forme entre le médecin et son patient. Les articles R.4127-32 et 33 du Code de la santé publique (CSP) [24] ont transposé ces principes. Ils prévoient respectivement que « le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science et de faire appel, s’il y a lieu, à l’aide des tiers compétents » et que le médecin « . . . doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu, de concours appropriés ». La non-conformité à ces devoirs médicaux doit pouvoir engager la faute du praticien en cas de préjudice. Dans le domaine de l’exercice du diagnostic médical anténatal, la responsabilité se détermine à partir de ces principes généraux légaux. À quoi doit correspondre de plus, la faute médicale caractérisée ? L’étude de la jurisprudence détermine plus facilement ce que la faute caractérisée n’est pas. Dans un arrêt du Conseil d’État, elle n’est pas caractérisée dès lors qu’il n’est pas établi des critères d’intensité et d’évidence. En l’espèce, le non-dépistage échographique d’une agénésie de la main gauche est considérée comme une marge d’erreur habituelle pour le suivi d’une grossesse physiologique, réalisé dans des conditions normales d’examen, et sans qu’existe des antécédents médicaux particuliers [13]. Cette marge d’erreur
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habituelle est aussi acceptée dans le cas d’une naissance d’un enfant atteint d’un « syndrome de Wolf-Hirschhorn » (syndrome de retard neuropsychomoteur par anomalie chromosomique sous forme de délétion de la portion distale du bras court du chromosome quatre) alors que le résultat de l’amniocentèse ne révélait aucune anomalie [14]. L’absence de dépistage anténatal de trisomie 21 n’est pas une faute caractérisée lorsque l’amniocentèse n’est pas proposée au-delà de 18 semaines d’aménorrhée à une femme âgée de 38 ans sans antécédents familiaux et sans signes obstétricaux évocateurs [16]. L’amniocentèse n’apparaît pas légalement comme un examen obligatoire. Les juges administratifs estiment que les praticiens du secteur public ne commettent pas de faute caractérisée lorsqu’ils se référent aux méthodes scientifiques les mieux adaptées. Ainsi, le choix des examens proposés pour le suivi d’une grossesse pathologique n’a pas permis de dépister la malformation isolée du corps calleux [18]. Cette absence n’est pas fautive au égard des données acquises (et incertaines en l’espèce) de la science au moment des événements. Les hésitations des futurs parents (constatées par l’équipe) pour accepter la réalisation d’une amniocentèse de dépistage [15] ou lorsque les couples n’expriment pas un sentiment d’angoisse à propos de la mise au monde d’un enfant handicapé [19] ne peuvent caractériser la faute médicale. Ces manquements ne remettent pas en cause le devoir médical d’élaborer le diagnostic avec le plus grand soin. L’impossibilité de pouvoir détecter un syndrome polymalformatif alors qu’un excès de liquide amniotique avait conduit le médecin à chercher en vain une étiologie [17] n’est pas non plus une faute caractérisée. En effet, ce praticien avait recouru aux méthodes d’examens appropriés de l’époque et conformes aux données acquises de la science. Pour les juges de l’ordre judiciaire, l’absence de faute médicale prouvée les juges judiciaires écartent la notion de faute caractérisée. Ainsi, le comportement, d’une certaine manière irresponsable de la patiente, n’a pas permis d’élaborer avec le plus grand soin le diagnostic prénatal de contamination de rubéole in utéro. La responsabilité des praticiens ne peut pas être engagée. Cette recherche permet cependant d’esquisser certains critères définissant la notion de faute caractérisée en matière indemnitaire. La négligence caractérise la faute pour la jurisprudence administrative. Par exemple, l’absence d’information sur la marge d’erreur, cette fois-ci, inhabituelle (recueil insuffisant) d’un prélèvement trophoblastique en vue de diagnostiquer une mucoviscidose est une faute caractérisée. En conséquence, le service hospitalier qui ne propose pas un nouvel examen ne peut pas finalement élaborer le diagnostic avec le plus grand soin [9]. De même, est considéré comme une négligence hospitalière, l’inversion de résultats lors d’une amniocentèse pour le dépistage d’une amyotrophie spinale [8]. La jurisprudence civile judiciaire reprend cette notion de négligence et y ajoute le critère d’hâtif. L’absence de diagnostic échographique d’une agénésie de l’avant-bras et de la main gauche a été jugée comme une faute caractérisée. En l’espèce, la brièveté et le peu de sérieux des examens pratiqués ainsi que l’absence de certains comptes rendus caractérisent des soins non consciencieux et sans y avoir consacré le temps nécessaire [11]. Les annotations rapides et les déductions hâtives de plusieurs échographies caracté-
666 risent cette négligence et l’absence de vigilance médicale du praticien dans le dépistage de dysplasies complexes des deux membres supérieurs [12]. Il est donc un fait doctrinal, que les critères d’évidence et de gravite ou d’intensité qui caractérisent la faute dans les délits non intentionnels ne semblent pas se transposer dans le domaine civil. Une autre difficulté juridique semble concerner la caractérisation de la faute. La Cour de cassation a rejeté la faute caractérisée sur le critère facultatif du recours à un concours approprié de tiers compétents. Si elle s’est bien gardée de définir la faute caractérisée par la négligence de ne pas requérir l’aide d’un confrère chevronné, elle qualifie ce recours d’obligatoire [10]. Or les principes des articles R.4127-32 et 33 du CSP [24] dégagent des objectifs de prudence et de sécurité. Un arrêt récent de la Chambre criminelle a estimé que ces dispositions n’édictent pas d’obligation particulière à ces principes [25]. Finalement, la caractérisation de la faute n’aide pas le Droit à être clair, surtout pour les professionnels du diagnostic anténatal suffisamment déstabilisés par les textes encadrant leurs responsabilités.
Conclusion Le législateur semble avoir volontairement délégué à la jurisprudence le travail de préciser ce que peut-être une faute caractérisée. L’étude des décisions rendues par les juges des Cours suprêmes et ceux des Cours d’Appel a surtout permis de définir ce qui ne serait pas une faute médicale caractérisée. En revanche, lorsqu’elle est reconnue, elle ne se détermine pas sur les critères d’évidence et de gravité ou d’intensité attribués en matière pénale. Elle semblerait s’ancrer sur la notion d’examens non consciencieux ou sur l’absence de recours à un tiers compétent en droit civil et de négligence en droit administratif. Mais comme le législateur, la jurisprudence doit s’atteler à définir la faute caractérisée pour que les professionnels du diagnostic anténatal puissent comprendre ce que le Droit pourrait leur reprocher.
Conflit d’intérêt Aucun.
Références [1] Loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. [2] Rade C. « Être ou ne pas naître ? Telle est la question », Resp. civ. et assur., 2001, chron., no 1; M. Fabre-Magnan, « L’affaire Perruche : pour une troisième voie », Droits, 2002/2, p. 119. Yvonne Lambert-Faivre, « Le principe indemnitaire et l’affaire Perruche », Médecine et Droit 2002, no 54, pp. 2—6.
R. Clément et al. [3] Cour de cassation, Assemblée plénière, 13 juillet 2001, 3 arrêts : Bull. civ., ass. plén. no 10 ; D.2001, p. 2325, note P. Jourdain. [4] Cour de cassation, Assemblée plénière, 28 novembre 2001 : Bull. civ. Ass. Plén., no 15 et 16. [5] Article L.114-5 du Code de l’action sociale et des familles : Titre 1er solidarité envers les personnes handicapées. Article 1er I. « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer ». [6] Article L144-5 du Code de l’action sociale et des familles : Titre 1er Solidarité envers les personnes handicapées Article 1er I. « . . . Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. ». [7] Loi no 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels. [8] Conseil d’État, 5e et 7e sous-sections réunies, 19 février 2003, no 247908. [9] Cour administrative d’appel de Marseille, 3e Chambre, 19 février 2004, no 99MA02383. [10] Cour de cassation (Chambre civile 1), 27 novembre 2008, no 0715963. [11] Cour d’appel de Bastia (Chambre civile), 21 mars 2005, R.G: 03/00989. [12] Cour d’appel de Nîmes (1re Chambre A), 10 janvier 2006, R.G: 03/03770. [13] Conseil d’État, 5e et 4e sous-sections réunies, 9 février 2005, no 255990. [14] Conseil d’État, 5e et 4e sous-section réunies, 24 février 2006, no 250704. [15] Conseil d’État, 5e et 4e sous-section réunies, 19 octobre 2007, no 292062. [16] Cour administrative d’appel de Bordeaux, 3e Chambre, 8 février 2005, no 01BX00914. [17] Cour administrative d’appel de Nantes, 3e Chambre, 2003-102, no 99NT02478. [18] Cour administrative d’appel de Lyon, 3e Chambre, 20 avril 2004, no 00LY00136. [19] Cour administrative d’appel de Nancy, 3e Chambre, 13 novembre 2003, no 02NC01192. [20] Cour administrative d’appel de Paris, 8e Chambre, 6 octobre 2008, no 07PA03630. Ch., sect. B), [21] Cour d’appel de Paris (1re o 3 juillet 2003 — R.G. n 2000/02272. [22] Cour d’appel de Pau (Chambre civile 1), 16 septembre 2008, R.G: 06/03624. [23] Arrêt Mercier Cour de cassation (Chambre civile 1), 20 mai 1936 D.1936, 1, 88 concl. Matter; rapp. Jossserand; S. 1937, 1, 321 note Breton; J.C.P. 1079. 1936. [24] Articles R 4127-32 et 33 du Code de la santé publique. [25] Cour de cassation (Chambre criminelle), 18 mars 2008, no 0783.067.
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La faute médicale caractérisée dans le champ du diagnostic anténatal The concept of characterized malpractice in wrongful birth R. Clément ∗, L. Barrios , O. Rodat Laboratoire de médecine légale, faculté de médecine, 1, rue Gaston-Veil, 44093 Nantes cedex, France Rec ¸u le 16 mars 2010 ; avis du comité de lecture le 8 juin 2010 ; définitivement accepté le 14 juin 2010 Disponible sur Internet le 9 aoˆ ut 2010
MOTS CLÉS Responsabilité médicale ; Diagnostic anténatal ; Faute caractérisée ; Jurisprudence
KEYWORDS Medical liability; Antenatal diagnosis;
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Résumé But. — La loi du 4 mars 2002 encadre les préjudices résultant de la naissance d’un enfant handicapé. Dans ce cadre, la réparation de l’impréparation psychologique des parents s’établit sur la notion de la faute caractérisée. Matériels et méthodes. — Cette recherche effectuée à l’aide de termes clés (faute caractérisée, diagnostic anténatal) dans une base publique référencée de décisions judiciaires a voulu déterminer les critères de la faute caractérisée en étudiant les 15 décisions judiciaires publiées. Comment les juges déterminent ce qu’est une faute caractérisée dans le domaine du diagnostic anténatal ? Résultats. — Cette recherche a surtout retenu ce qui n’est pas une faute caractérisée. En effet, des pratiques jugées conformes aux données acquises de la science dans la surveillance de la grossesse ne caractérisent pas une faute, même si les investigations n’ont pas diagnostiqué les malformations fœtales. Seuls quatre décisions judiciaires ont retenu la faute médicale caractérisée sur les critères de négligence accompagnée pour certains juges du caractère hâtif notamment pour l’échographie. Les investigations complémentaires sont alors effectuées rapidement et avec légèreté. Deux décisions stipulent que l’inversion des résultats et l’absence d’information sur le caractère inhabituel de la marge d’erreur de la culture cellulaire sont des fautes caractérisées. Ces fautes médicales permettent ainsi de reconnaitre le préjudice de l’impréparation à l’accueil d’un enfant handicapé. © 2010 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés. Summary Objectives. — The law of March 2002 was introducing a new concept of liability in the field of prenatal diagnosis, survey and investigations. For wrongful birth, medical physicians are responsible for newborn infants with congenital or hereditary disorder only in a case of characterized malpractices.
Auteur correspondant. Adresse e-mail : [email protected] (R. Clément).
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R. Clément et al. Materials and methods. — We performed a study about decisions that awarded or refused monetary damages specifically to the parents in the light of this new law. This research was performed by using official court rulings website, crossed in the search engine two expression-keys that were characterized: fault and antenatal diagnosis. Fifteen rulings were reviewed and studied. The matter of our research is to understand how the judges characterize the medical malpractice and insist upon the qualification ‘‘Blatant’’ in the field of prenatal medical liability? Results. — In fact, judicial decisions explicit more what it is not a characterized fault than what it is. Such judicial rejections stated that the medical practices were based on to established medical references and so couldn’t be characterized. The taking care, the survey and the biological and radiological investigations of the pregnancy were evaluated in accordance to the knowledge of science although they didn’t diagnose fetal malformations. Only four rulings accepted this kind of medical fault, focused the notion of medical neglect accompanied with hurriedness for some judges when physicians performed in particular antenatal echography. In these circumstances, the physician performed quickly and without interest the medical investigations which missed to detect fetal malformations. Two rulings of them categorized the malpractice by the inversion of results, and by the no information about unusual margin of error for cellular culture. The judge argued that negligence of health-care-providers denied to the parents the psychological preparation of hosting disabilities newborn. In this point of view, the judges want to damage parent’s injuries. © 2010 Elsevier Masson SAS. All rights reserved.
Introduction Dans le cadre du diagnostic anténatal, le législateur a restreint volontairement le champ de la faute médicale par la loi du 4 mars 2002 [1], pour mettre un terme à la controverse qu’avait provoquée la jurisprudence Perruche [2] et suivantes [3—4]. Un régime de responsabilité est institué au bénéfice de la personne née avec un handicap résultant d’une faute médicale, lorsque celle-ci a directement provoqué le handicap, qu’elle l’a aggravé ou qu’elle a empêché de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer [5]. Pour l’indemnisation du préjudice des parents accueillant par surprise un enfant handicapé né en vie, une responsabilité peut être reconnue lorsque : « un professionnel ou un établissement de santé n’a pas décelé pendant la grossesse le handicap à la suite d’une faute caractérisée . . . » [6]. Dans le but de réparer le préjudice des parents découlant d’une impréparation psychologique à l’accueil d’un enfant handicapé, la faute médicale se doit d’être caractérisée. Il restait alors à la jurisprudence de déterminer et de qualifier ce qu’elle serait. Relèverait-elle d’un acte médical fautif particulier ? Introduite dans le droit pénal par la loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser les délits non intentionnels [7], la faute médicale caractérisée dans le droit de la réparation devrait-elle être aussi évidente et grave ou intense ? Quels sont les critères étayés par la jurisprudence définissant la faute médicale caractérisée ? Dans cet objectif, les décisions jurisprudentielles qui abordent la notion de faute caractérisée dans le domaine du diagnostic prénatal ont constitué le cœur de cette recherche.
Matériels et méthodes Pour étudier le préjudice des parents résultant de la naissance d’un enfant handicapé, toutes les décisions judiciaires statuant sur le critère de la faute caractérisée ont été collectées. Pour répertorier ces jugements, le site web du
service public de la diffusion du droit « legifrance.gouv.fr » permet d’accéder notamment aux décisions des tribunaux administratifs et judiciaires. Deux termes clés ont été sélectionnés que sont « faute caractérisée » et « diagnostic anténatal ». Les décisions publiées (c’est-à-dire suivi d’une analyse jurisprudentielle de la décision) et non publiées au recueil Lebon pour la sphère du droit administratif ou dans le bulletin de la Cour de Cassation pour le droit civil ont été répertoriées. Ces jugements comportent des décisions du Conseil d’État, et des Cours d’appel administratives et des arrêts de la première Chambre civile de la Cour de cassation et des Cours d’appel. La période investie s’étend du 5 mars 2002 (soit 24 heures après la promulgation de la loi sur les droits des malades [1] au journal officiel), jusqu’au 31 décembre 2009, date butoir choisie par les auteurs. Par le numéro de l’affaire dans le champ du droit civil ou le numéro de la décision dans le domaine du droit administratif, l’intégralité de la réflexion juridique peut être consultée. Quinze décisions judiciaires statuant sur la reconnaissance ou le rejet d’une indemnisation au titre du préjudice subi par les parents après la naissance d’un enfant handicapé en vie ont été listées et étudiées.
Résultat Dans un tiers des cas, les jugements ont accordé une indemnisation aux parents. Le Conseil d’État a reconnu que l’inversion de résultats d’une amniocentèse pratiquée pour le dépistage d’une amyotrophie spinale [8] est une faute médicale caractérisée. La faute d’un hôpital a été caractérisée, lorsque le résultat d’un prélèvement trophoblastique dans le cadre de la détection in utéro d’une atteinte de mucoviscidose avait été faussement rassurant parce qu’il ne s’accompagnait pas d’une information sur la marge d’erreur inhabituelle de l’examen du fait du développement insuffisant du très peu de cellules recueillies [9]. La première Chambre civile de la Cour de cassation a annulé un arrêt qui
La faute médicale caractérisée dans le champ du diagnostic anténatal n’avait pas évalué selon le critère de la faute caractérisée, celle de l’échographiste qui n’avait pas recouru à un autre avis pour le suivi renforcé d’un fœtus atteint d’une agénésie partielle d’un membre supérieur [10]. Certaines Cours d’appel ont reconnu le préjudice d’impréparation morale des parents pour la naissance d’enfants atteints d’une dysplasie des membres supérieurs [11—12]. Dans deux tiers des cas, ce préjudice a été rejeté. Le Conseil d’État ne qualifiait pas de caractérisées, les fautes commises lors des échographies anténatales qui n’avaient pas permis de dépister des handicaps d’enfants ou qui n’avaient pas conduit à d’autres investigations complémentaires pour étayer ce diagnostic. Cela concernait un cas d’agénésie totale de la main gauche [13] et des cas de trisomie 21 [14—15]. Plusieurs arrêts de rejet ont été rendus par des Cours d’appel administratives. La responsabilité d’un hôpital n’a pas été retenue pour l’absence de dépistage d’une trisomie 21 [16], de ne pas avoir posé le diagnostic du syndrome polymalformatif d’un fœtus alors qu’il existait un léger excès de liquide amniotique [17] ; de ne pas avoir dépisté par échographie une agénésie isolée du corps calleux [18] et de ne pas avoir procédé au dépistage de la trisomie 21 [19]. De même, une expertise génétique réalisée lors une grossesse précédente ne constituait pas une faute caractérisée, alors que le résultat avait faussement rassuré la mère concernant son absence de portage de la mutation du gène de la maladie de Duchenne [20]. Quant aux Cours d’appel judiciaires, elles ont rejeté la demande des parents lors du non-dépistage anténatal d’une contamination in utéro de la rubéole [21] et pour un nouveau-né sévèrement handicapé par une triploïdie X, compliquée d’un syndrome d’atteinte neurologique [22].
Discussion Depuis l’arrêt Mercier [23], un contrat de soins se forme entre le médecin et son patient. Les articles R.4127-32 et 33 du Code de la santé publique (CSP) [24] ont transposé ces principes. Ils prévoient respectivement que « le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science et de faire appel, s’il y a lieu, à l’aide des tiers compétents » et que le médecin « . . . doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu, de concours appropriés ». La non-conformité à ces devoirs médicaux doit pouvoir engager la faute du praticien en cas de préjudice. Dans le domaine de l’exercice du diagnostic médical anténatal, la responsabilité se détermine à partir de ces principes généraux légaux. À quoi doit correspondre de plus, la faute médicale caractérisée ? L’étude de la jurisprudence détermine plus facilement ce que la faute caractérisée n’est pas. Dans un arrêt du Conseil d’État, elle n’est pas caractérisée dès lors qu’il n’est pas établi des critères d’intensité et d’évidence. En l’espèce, le non-dépistage échographique d’une agénésie de la main gauche est considérée comme une marge d’erreur habituelle pour le suivi d’une grossesse physiologique, réalisé dans des conditions normales d’examen, et sans qu’existe des antécédents médicaux particuliers [13]. Cette marge d’erreur
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habituelle est aussi acceptée dans le cas d’une naissance d’un enfant atteint d’un « syndrome de Wolf-Hirschhorn » (syndrome de retard neuropsychomoteur par anomalie chromosomique sous forme de délétion de la portion distale du bras court du chromosome quatre) alors que le résultat de l’amniocentèse ne révélait aucune anomalie [14]. L’absence de dépistage anténatal de trisomie 21 n’est pas une faute caractérisée lorsque l’amniocentèse n’est pas proposée au-delà de 18 semaines d’aménorrhée à une femme âgée de 38 ans sans antécédents familiaux et sans signes obstétricaux évocateurs [16]. L’amniocentèse n’apparaît pas légalement comme un examen obligatoire. Les juges administratifs estiment que les praticiens du secteur public ne commettent pas de faute caractérisée lorsqu’ils se référent aux méthodes scientifiques les mieux adaptées. Ainsi, le choix des examens proposés pour le suivi d’une grossesse pathologique n’a pas permis de dépister la malformation isolée du corps calleux [18]. Cette absence n’est pas fautive au égard des données acquises (et incertaines en l’espèce) de la science au moment des événements. Les hésitations des futurs parents (constatées par l’équipe) pour accepter la réalisation d’une amniocentèse de dépistage [15] ou lorsque les couples n’expriment pas un sentiment d’angoisse à propos de la mise au monde d’un enfant handicapé [19] ne peuvent caractériser la faute médicale. Ces manquements ne remettent pas en cause le devoir médical d’élaborer le diagnostic avec le plus grand soin. L’impossibilité de pouvoir détecter un syndrome polymalformatif alors qu’un excès de liquide amniotique avait conduit le médecin à chercher en vain une étiologie [17] n’est pas non plus une faute caractérisée. En effet, ce praticien avait recouru aux méthodes d’examens appropriés de l’époque et conformes aux données acquises de la science. Pour les juges de l’ordre judiciaire, l’absence de faute médicale prouvée les juges judiciaires écartent la notion de faute caractérisée. Ainsi, le comportement, d’une certaine manière irresponsable de la patiente, n’a pas permis d’élaborer avec le plus grand soin le diagnostic prénatal de contamination de rubéole in utéro. La responsabilité des praticiens ne peut pas être engagée. Cette recherche permet cependant d’esquisser certains critères définissant la notion de faute caractérisée en matière indemnitaire. La négligence caractérise la faute pour la jurisprudence administrative. Par exemple, l’absence d’information sur la marge d’erreur, cette fois-ci, inhabituelle (recueil insuffisant) d’un prélèvement trophoblastique en vue de diagnostiquer une mucoviscidose est une faute caractérisée. En conséquence, le service hospitalier qui ne propose pas un nouvel examen ne peut pas finalement élaborer le diagnostic avec le plus grand soin [9]. De même, est considéré comme une négligence hospitalière, l’inversion de résultats lors d’une amniocentèse pour le dépistage d’une amyotrophie spinale [8]. La jurisprudence civile judiciaire reprend cette notion de négligence et y ajoute le critère d’hâtif. L’absence de diagnostic échographique d’une agénésie de l’avant-bras et de la main gauche a été jugée comme une faute caractérisée. En l’espèce, la brièveté et le peu de sérieux des examens pratiqués ainsi que l’absence de certains comptes rendus caractérisent des soins non consciencieux et sans y avoir consacré le temps nécessaire [11]. Les annotations rapides et les déductions hâtives de plusieurs échographies caracté-
666 risent cette négligence et l’absence de vigilance médicale du praticien dans le dépistage de dysplasies complexes des deux membres supérieurs [12]. Il est donc un fait doctrinal, que les critères d’évidence et de gravite ou d’intensité qui caractérisent la faute dans les délits non intentionnels ne semblent pas se transposer dans le domaine civil. Une autre difficulté juridique semble concerner la caractérisation de la faute. La Cour de cassation a rejeté la faute caractérisée sur le critère facultatif du recours à un concours approprié de tiers compétents. Si elle s’est bien gardée de définir la faute caractérisée par la négligence de ne pas requérir l’aide d’un confrère chevronné, elle qualifie ce recours d’obligatoire [10]. Or les principes des articles R.4127-32 et 33 du CSP [24] dégagent des objectifs de prudence et de sécurité. Un arrêt récent de la Chambre criminelle a estimé que ces dispositions n’édictent pas d’obligation particulière à ces principes [25]. Finalement, la caractérisation de la faute n’aide pas le Droit à être clair, surtout pour les professionnels du diagnostic anténatal suffisamment déstabilisés par les textes encadrant leurs responsabilités.
Conclusion Le législateur semble avoir volontairement délégué à la jurisprudence le travail de préciser ce que peut-être une faute caractérisée. L’étude des décisions rendues par les juges des Cours suprêmes et ceux des Cours d’Appel a surtout permis de définir ce qui ne serait pas une faute médicale caractérisée. En revanche, lorsqu’elle est reconnue, elle ne se détermine pas sur les critères d’évidence et de gravité ou d’intensité attribués en matière pénale. Elle semblerait s’ancrer sur la notion d’examens non consciencieux ou sur l’absence de recours à un tiers compétent en droit civil et de négligence en droit administratif. Mais comme le législateur, la jurisprudence doit s’atteler à définir la faute caractérisée pour que les professionnels du diagnostic anténatal puissent comprendre ce que le Droit pourrait leur reprocher.
Conflit d’intérêt Aucun.
Références [1] Loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. [2] Rade C. « Être ou ne pas naître ? Telle est la question », Resp. civ. et assur., 2001, chron., no 1; M. Fabre-Magnan, « L’affaire Perruche : pour une troisième voie », Droits, 2002/2, p. 119. Yvonne Lambert-Faivre, « Le principe indemnitaire et l’affaire Perruche », Médecine et Droit 2002, no 54, pp. 2—6.
R. Clément et al. [3] Cour de cassation, Assemblée plénière, 13 juillet 2001, 3 arrêts : Bull. civ., ass. plén. no 10 ; D.2001, p. 2325, note P. Jourdain. [4] Cour de cassation, Assemblée plénière, 28 novembre 2001 : Bull. civ. Ass. Plén., no 15 et 16. [5] Article L.114-5 du Code de l’action sociale et des familles : Titre 1er solidarité envers les personnes handicapées. Article 1er I. « Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer ». [6] Article L144-5 du Code de l’action sociale et des familles : Titre 1er Solidarité envers les personnes handicapées Article 1er I. « . . . Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. ». [7] Loi no 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels. [8] Conseil d’État, 5e et 7e sous-sections réunies, 19 février 2003, no 247908. [9] Cour administrative d’appel de Marseille, 3e Chambre, 19 février 2004, no 99MA02383. [10] Cour de cassation (Chambre civile 1), 27 novembre 2008, no 0715963. [11] Cour d’appel de Bastia (Chambre civile), 21 mars 2005, R.G: 03/00989. [12] Cour d’appel de Nîmes (1re Chambre A), 10 janvier 2006, R.G: 03/03770. [13] Conseil d’État, 5e et 4e sous-sections réunies, 9 février 2005, no 255990. [14] Conseil d’État, 5e et 4e sous-section réunies, 24 février 2006, no 250704. [15] Conseil d’État, 5e et 4e sous-section réunies, 19 octobre 2007, no 292062. [16] Cour administrative d’appel de Bordeaux, 3e Chambre, 8 février 2005, no 01BX00914. [17] Cour administrative d’appel de Nantes, 3e Chambre, 2003-102, no 99NT02478. [18] Cour administrative d’appel de Lyon, 3e Chambre, 20 avril 2004, no 00LY00136. [19] Cour administrative d’appel de Nancy, 3e Chambre, 13 novembre 2003, no 02NC01192. [20] Cour administrative d’appel de Paris, 8e Chambre, 6 octobre 2008, no 07PA03630. Ch., sect. B), [21] Cour d’appel de Paris (1re o 3 juillet 2003 — R.G. n 2000/02272. [22] Cour d’appel de Pau (Chambre civile 1), 16 septembre 2008, R.G: 06/03624. [23] Arrêt Mercier Cour de cassation (Chambre civile 1), 20 mai 1936 D.1936, 1, 88 concl. Matter; rapp. Jossserand; S. 1937, 1, 321 note Breton; J.C.P. 1079. 1936. [24] Articles R 4127-32 et 33 du Code de la santé publique. [25] Cour de cassation (Chambre criminelle), 18 mars 2008, no 0783.067.