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Télémédecine : quel cadre juridique lui conférer ?
European Research in Telemedicine/La Recherche Européenne en Télémédecine (2012) 1, 66—69
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www.sciencedirect.com
DROIT
Télémédecine : quel cadre juridique lui conférer ? Telemedicine: What legal framework should it be given? K. Mergnac a, C. Phillipe a, T. Moulin b, J.-R. Binet a,∗ a
Faculté de droit, université de Franche-Comté, 45D, avenue de l’Observatoire, 25030 Besanc¸on, France b Service de neurologie, CHU Jean-Minjoz, 3, boulevard Alexandre-Fleming, 25000 Besanc¸on, France Rec ¸u le 18 mai 2012 ; accepté le 20 mai 2012
MOTS CLÉS Télémédecine ; Acte médical ; Droit médical ; Responsabilité médicale ; Jurisprudence
KEYWORDS Telemedicine; Medical Act; Medical law; Medical liability; Case law ∗
Résumé Dans le Code de la santé, la définition de la télémédecine est rendu opérationnelle avec la loi HPST. La télémédecine est définie comme « une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication ». La loi précise en effet que la télémédecine « met en rapport, entre eux ou avec un patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel médical et, le cas échéant, d’autres professionnels apportant leurs soins au patient ». Ainsi, l’acte de télémédecine doit être vu comme un acte médical à part entière. Les applications de la télémédecine permettent d’établir un diagnostic, d’assurer un suivi à visée préventive ou curative, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits, de prescrire ou de réaliser des prestations ou des actes, ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients. Acte médical parmi d’autres, la télémédecine fait naître les mêmes obligations à la charge du médecin et le patient bénéficie des mêmes droits que dans un acte médical traditionnel. Leur non-respect peut engager la responsabilité du professionnel. Cet article reprend ces deux points particuliers et illustrent comment ils s’intègrent dans une perspective d’utilisation de la télémédecine. © 2012 Publié par Elsevier Masson SAS.
Summary In the French health code, the definition of telemedicine has been established in the HPST [Hospital, patients, santé et territories — Hospital, patients, health and territories] law. Telemedicine is defined as ‘‘a form of distance medical practice using information and communications technology’’. The law also states that telemedicine ‘‘brings together, between themselves or with a patient, one or several health professionals, necessarily including a medical professional and, if applicable, other professionals providing care to the patient’’. Therefore, the act of telemedicine must be seen as an entirely medical act. The
Auteur correspondant. Adresse e-mail : [email protected] (J.-R. Binet).
2212-764X/$ — see front matter © 2012 Publié par Elsevier Masson SAS. http://dx.doi.org/10.1016/j.eurtel.2012.05.005
Télémédecine : quel cadre juridique lui conférer ?
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implementation of telemedicine can enable diagnosis, ensure preventative or remedial followup, obtain specialist opinion, prepare therapeutic decisions, enable prescription of products, enable prescription or provision of services or acts, or monitor patient health. Just like other medical acts, telemedicine creates the same obligations for the doctor and the patient enjoys the same rights as in any traditional medical act. Non-compliance may incur the professional’s liability. This article covers these two particular points and illustrates how they can be incorporated into telemedicine. © 2012 Published by Elsevier Masson SAS.
L’article 78 de la loi HPST1 introduit dans le Code de la santé la première définition de la télémédecine2 . Aux termes de ce texte, il s’agit d’ « une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication ». Cette nouvelle notion s’inscrit alors dans un mouvement lié à l’informatisation de la santé pour tenir compte des nouvelles possibilités d’intervention à distance qu’offrent ces technologies. La loi précise en effet que la télémédecine « met en rapport, entre eux ou avec un patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel médical et, le cas échéant, d’autres professionnels apportant leurs soins au patient ». Ainsi défini, l’acte de télémédecine doit être vu comme un acte médical à part entière : il n’en est pas une forme dégradée. C’est ce que révèle la lecture des applications de la télémédecine : elle permet d’établir un diagnostic, d’assurer, pour un patient à risque, un suivi à visée préventive ou un suivi post-thérapeutique, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits, de prescrire ou de réaliser des prestations ou des actes, ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients. Acte médical parmi d’autres, la télémédecine fait naître les mêmes obligations à la charge du médecin3 et le patient bénéficie des même droits que dans un acte médical traditionnel4 . Leur non-respect peut engager la responsabilité du professionnel.
Droits du patient Bien qu’impliquant nécessairement une distance entre le médecin et le patient, la télémédecine ne doit pas être le moyen de déshumaniser l’acte médical : derrière l’écran ou de l’autre côté du combiné téléphonique, il ne faut pas oublier qu’il y a un patient avec des droits. Ces droits doivent être respectés. Ainsi, il est d’abord indispensable de respecter les droits de la personnalité du patient, c’est-à-dire, au premier
1 Loi no 2009-879 du 21 juillet 2009, portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, dite loi HPST, JO, 21 juillet 2009, p. 12184. 2 C. sant. publ., art. L. 6316-1. 3 V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 65 et s. pp. 38 et s. 4 V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 130 et s., pp. 70 et s.
chef, sa vie privée5 et sa dignité6 . Le médecin recourant à la télémédecine doit faire en sorte de respecter l’intimité du patient : il doit donc éviter de le mettre nu pendant la toilette ou les soins et surtout il doit éviter les intrusions répétées dans sa chambre. En pratiquant la télémédecine, les médecins peuvent se transmettre des images ou informations par visioconférence, dans ce cas, ils doivent s’assurer que l’écran est situé à un endroit où tout le personnel médical et paramédical ne peut accéder, un endroit où seul la ou les personnes consultées peuvent se réunir. Ensuite, il est capital de respecter le droit qu’a le patient de consentir à l’acte médical7 . Affirmée de longue date par la jurisprudence civile8 , l’exigence de respect de la volonté du malade9 est, depuis 1994, rappelée à l’article 16-3 du Code civil. Dans un important arrêt du 3 juin 2010, la Cour de cassation a décidé qu’il résulte des articles 16 et 163 alinéa 2 du Code civil que toute personne a le droit d’être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de
5 C. civ., art. 9 : « Chacun a droit au respect de sa vie privée » ; Conv. EDH, art. 8, al. 1er : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » ; Conv. dr. homme et bioméd., art. 10-1 : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée s’agissant des informations relatives à sa santé » : V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 83. 6 C. civ., art. 16 : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » ; C. sant. publ., art. L. 1110-2 : « La personne malade a droit au respect de sa dignité » ; Conv. dr. homme et bioméd., art. 1er : « les Parties à la présente Convention protègent l’être humain dans sa dignité et son identité et garantissent à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard des applications de la biologie et de la médecine ». 7 V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 223, p. 117. 8 V. not. Aix, 22 octobre 1906, DP 1907.2.41, note A. Mérignhac ; S. 1909.2.321, note E.-H. Perreau ; Cass. Req., 28 janv. 1942, D. 1942, jur., p. 63. 9 R. Nerson, « Le respect par le médecin de la volonté du malade », Mélanges Gabriel Marty, université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 853.
68 consentir10 . De manière plus spécifique, l’article L. 11114 du code de la santé publique prévoit qu’« aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment »11 . Le décret du 19 octobre 201012 relatif à la télémédecine mentionne cet article et précise que le consentement du patient doit être libre et éclairé. Il précise que ce consentement peut être donné par voie électronique13 . Le patient doit donc consentir à l’acte de télémédecine comme il le ferait pour un acte médical traditionnel. La question qui se pose est de savoir qui du médecin physiquement présent auprès du patient ou du médecin consulté doit obtenir le consentement ? A priori l’acte de télémédecine se décompose en plusieurs étapes. Tout d’abord, le patient se rend auprès d’un médecin qui peut être un urgentiste, un généraliste ou un spécialiste. Ce dernier juge utile de recourir à la télémédecine puisqu’il n’est pas question de faire de la télémédecine pour faire de la télémédecine. Il faut que l’état de santé du patient justifie cette utilisation. À cet instant, le médecin physiquement présent doit informer son patient de ce qu’est la télémédecine et de son intention d’y recourir. Il s’agit alors de l’entretien individuel visé par l’article L. 1111-2 du code de la santé publique14 . Au cours de cet entretien individuel, le médecin doit donc obtenir le consentement libre et éclairé du malade. Une fois ce consentement libre et éclairé obtenu, la seconde étape débute, celle de la mise en relation du patient et du médecin consulté pour avis. Cette mise en relation peut être effectuée par visioconférence, c’est alors que le médecin consulté se présente, explique le déroulement de l’examen, informe le patient au sujet de la protection des images et des données concernant son état de santé. Cette seconde étape correspond à un second acte médical, elle nécessite donc le consentement du patient avant que soit effectué l’examen. Le consentement doit, là encore, être libre et éclairé, d’où la nécessité d’une bonne information de la part du médecin. Même si l’on considère qu’il s’agit d’un seul et même acte médical lorsque le patient rencontre le médecin physiquement présent et le médecin consulté pour avis, il doit être informé sur le déroulement de l’examen, la pratique de la télémédecine. Comme le prévoit l’article L. 1111-2 du code de la santé15 , il peut retirer, son consentement à tout moment. Le médecin doit également se soumettre au secret médical. Cette obligation n’est pas des moindres. En effet, le médecin doit respecter ce secret tout en faisant circuler des informations médicales concernant le patient par voie électronique. Le respect de cette obligation est possible grâce au secret médical partagé. Ce dernier est soumis à deux conditions. La première exige que l’échange se fasse dans l’intérêt thérapeutique du patient, ce qui est le cas de la
10 Cass., 1ère civ., 3 juin 2010, no 09-13591, JurisData no 2010007988, JCP G, 2010, no 788, p. 1453, note S. Porchy-Simon, Petites affiches, 17—18 août 2010, p. 9, note R. Mislawski. 11 C. sant.publ., art. L. 1111-4. 12 Décret no 2010-1229, 19 octobre 2010, relatif à la télémédecine, JO, 21 octobre. 13 C. sant. pub, art. R. 6316-10, al. 2. 14 C.sant.publ., art.L 1111-2, al. 3. 15 C. sant.publ., art. L 1111-2.
K. Mergnac et al. télémédecine puisqu’elle « permet d’établir un diagnostic, d’assurer pour un patient à risque un suivi à visée préventive ou un suivi post-thérapeutique, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits ou de réaliser des prestations ou des actes ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients »16 . La seconde condition est que le patient ne s’oppose à ce que les informations concernant son état de santé soient transmises à un autre médecin. Cette condition est liée au consentement du patient à la pratique de la télémédecine puisque la télémédecine nécessite un échange d’information entre plusieurs praticiens du domaine médical. Cette condition est également liée à l’obligation d’information17 , car pour que le patient ne s’oppose pas à la pratique de la télémédecine et au secret médical partagé, il faut qu’il soit informé de ce qu’est la télémédecine, son but, son organisation et ses conséquences.
Responsabilités Deux questions relatives à la responsabilité peuvent être soulevées. La responsabilité des médecins participant à un acte de télémédecine et celle du médecin qui s’abstiendrait d’y recourir. Le médecin a l’obligation de s’entourer en cas de difficultés d’autres médecins spécialistes. La télémédecine favorise la mise en application de cette obligation et permet d’éviter la faute technique qui engagerait sa responsabilité. Au cours d’un acte de télémédecine, plusieurs médecins interviennent. En cas d’erreur, le patient peut être amené à agir en responsabilité aussi bien à l’encontre du médecin physiquement présent qu’à l’encontre du médecin consulté. Les deux médecins exercent donc leur activité de manière complémentaire et autonome. En effet, celui qui examine physiquement le patient est indispensable, c’est lui qui transmet les données perc ¸ues, il doit donc pouvoir discerner celles qui sont nécessaires pour la transmission et celles qui ne le sont pas, c’est en ce sens qu’il est responsable de ses actes. S’il transmet trop d’informations, il peut violer la vie privée du patient. S’il n’en transmet pas suffisamment, il peut commettre une faute professionnelle. Celui qui est consulté pour avis est responsable du diagnostic qu’il rend, et dans ce sens il engage sa responsabilité. Ainsi, les différents médecins participant à l’acte de télémédecine qui ont chacun recueilli le consentement du patient sont liés par différents contrats médicaux qui conduisent à un partage de responsabilité du fait des fautes commises ou à la mise en jeu de responsabilité in solidum. En revanche, lorsque l’acte de télémédecine nécessite l’intervention d’un personnel paramédical, ce n’est pas ce personnel qui engage sa responsabilité mais bien le médecin donneur d’ordre. Comment envisager la responsabilité du médecin qui s’abstient de recourir à la télémédecine. On sait depuis l’arrêt Mercier que le médecin a l’obligation de donner des soins conformes aux données acquises de la science18 . Il en 16
C. sant.publ., art. L. 6316-1. C. sant. publ., art. L. 1111-2. 18 Cass. Civ. 20 mai 1936, DP 1936.1.88, concl. P. Matter, rapport L. Josserand, note E.P. ; S. 1937.1.321, note A. Breton ; Gaz. Pal. 17
Télémédecine : quel cadre juridique lui conférer ? résulte qu’il ne peut pas s’abriter derrière son ignorance des progrès de la médecine pour échapper à sa responsabilité. Or, le médecin a également l’obligation de suivre une formation continue19 . Ces deux obligations peuvent-elles conduire à obliger le médecin à pratiquer la télémédecine ? Le médecin qui ne s’entoure pas, en cas de difficultés des concours appropriés de spécialistes du domaine considéré commet une faute. Or, la télémédecine permet, grâce aux technologies de l’information et de la communication de s’entourer des personnels compétents et ce dans un temps relativement court. Donc, le médecin a l’obligation de suivre une formation pour savoir utiliser les technologies de l’information et de la communication au profit de la santé du patient pour lui donner des soins conformes aux données acquises de la science. Cette obligation de formation est mentionnée dans le décret relatif à la télémédecine, il prévoit que les intervenants à l’acte de télémédecine doivent se former à l’utilisation des technologies. Toutefois, le texte ne rend pas obligatoire la pratique de la télémédecine. On peut toutefois estimer que le médecin qui refuserait d’y recourir, alors que les conditions s’y prêtent, commettrait une faute puisqu’il ne donnerait pas des soins conformes aux données acquises de la science et ne s’entourerait pas de confrères compétents alors qu’il en aurait les moyens. En cas de préjudice, causalement relié à cette abstention, il engagerait très certainement sa responsabilité civile. Par conséquent, plus qu’une innovation technologique, la télémédecine s’impose comme un devoir pour les médecins qui n’ont d’autres choix que de s’y former et de la pratiquer. Ainsi, chaque médecin a l’obligation de se former à la pratique de la télémédecine, il n’en résulte pas moins que cette pratique peut être délicate et engendrer des difficultés comme le respect du secret des informations relatives au patient alors que ces informations sont transmises par voies
69 électroniques et que les tiers technologues sont amenés à en prendre connaissance. Ce n’est pas en prêtant serment que les tiers technologues sont contraints au secret mais par le secret partagé. En effet, le secret partagé sous-entend que tous les intervenants à l’acte médical bénéficient de ce partage si c’est dans l’intérêt du patient et si l’intérêt du traitement l’exige. Or, en pratiquant la télémédecine, l’intervention d’un tiers technologue répond à ces deux intérêts. Pour que l’acte de télémédecine soit le plus sécurisé possible, des règles de confidentialité comme celle du secret partagé s’appliquent aux tiers technologues mais aussi des règles de trac ¸abilité trouvent à s’appliquer. Le décret20 prévoit que le compte rendu de la réalisation de l’acte, les actes et les prescriptions médicamenteuses effectuées dans le cadre de l’acte de télémédecine, l’identité des professionnels de santé participant à l’acte, la date et l’heure de l’acte et le cas échéant, les incidents techniques survenus au cours de l’acte doivent être inscrits dans le dossier du patient tenu par chaque professionnel médical intervenant dans l’acte de télémédecine et dans la fiche d’observation21 . Il était souhaitable que la télémédecine soit encadrée par la loi. Toutefois, comme pour toutes les innovations, le législateur n’a probablement pas envisagé toutes les questions que seul le développement des pratiques de télémédecine, encouragé par les pouvoirs publics22 , permettra d’envisager. Il faudra donc être vigilant et, en cas de doute, se souvenir qu’en l’absence d’une réponse spéciale, les règles du droit commun de la responsabilité trouveront à s’appliquer.
Déclaration d’intérêts Les auteurs déclarent ne pas avoir de conflits d’intérêts en relation avec cet article.
20
C. sant. publ., article R. 6316-4. Décret no 2010-1228 du 19 octobre 2010 relatif à la télémédecine, art. R. 6316-4. 22 V. la circulaire no DGOS/PF3/2011/451, 1er décembre 2011, relative au guide méthodologique pour l’élaboration du programme régional de télémédecine, NOR : ETSH1132886C. 21
1936,2,41, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, no 161, Les grandes décisions du droit médical, p. 128, 519 ; Cass. civ. 1ère 6 juin 2000, JCP, 2000, II, no 10447. 19 C.sant.publ., art. R.4127-11.
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Télémédecine : quel cadre juridique lui conférer ? Telemedicine: What legal framework should it be given? K. Mergnac a, C. Phillipe a, T. Moulin b, J.-R. Binet a,∗ a
Faculté de droit, université de Franche-Comté, 45D, avenue de l’Observatoire, 25030 Besanc¸on, France b Service de neurologie, CHU Jean-Minjoz, 3, boulevard Alexandre-Fleming, 25000 Besanc¸on, France Rec ¸u le 18 mai 2012 ; accepté le 20 mai 2012
MOTS CLÉS Télémédecine ; Acte médical ; Droit médical ; Responsabilité médicale ; Jurisprudence
KEYWORDS Telemedicine; Medical Act; Medical law; Medical liability; Case law ∗
Résumé Dans le Code de la santé, la définition de la télémédecine est rendu opérationnelle avec la loi HPST. La télémédecine est définie comme « une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication ». La loi précise en effet que la télémédecine « met en rapport, entre eux ou avec un patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel médical et, le cas échéant, d’autres professionnels apportant leurs soins au patient ». Ainsi, l’acte de télémédecine doit être vu comme un acte médical à part entière. Les applications de la télémédecine permettent d’établir un diagnostic, d’assurer un suivi à visée préventive ou curative, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits, de prescrire ou de réaliser des prestations ou des actes, ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients. Acte médical parmi d’autres, la télémédecine fait naître les mêmes obligations à la charge du médecin et le patient bénéficie des mêmes droits que dans un acte médical traditionnel. Leur non-respect peut engager la responsabilité du professionnel. Cet article reprend ces deux points particuliers et illustrent comment ils s’intègrent dans une perspective d’utilisation de la télémédecine. © 2012 Publié par Elsevier Masson SAS.
Summary In the French health code, the definition of telemedicine has been established in the HPST [Hospital, patients, santé et territories — Hospital, patients, health and territories] law. Telemedicine is defined as ‘‘a form of distance medical practice using information and communications technology’’. The law also states that telemedicine ‘‘brings together, between themselves or with a patient, one or several health professionals, necessarily including a medical professional and, if applicable, other professionals providing care to the patient’’. Therefore, the act of telemedicine must be seen as an entirely medical act. The
Auteur correspondant. Adresse e-mail : [email protected] (J.-R. Binet).
2212-764X/$ — see front matter © 2012 Publié par Elsevier Masson SAS. http://dx.doi.org/10.1016/j.eurtel.2012.05.005
Télémédecine : quel cadre juridique lui conférer ?
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implementation of telemedicine can enable diagnosis, ensure preventative or remedial followup, obtain specialist opinion, prepare therapeutic decisions, enable prescription of products, enable prescription or provision of services or acts, or monitor patient health. Just like other medical acts, telemedicine creates the same obligations for the doctor and the patient enjoys the same rights as in any traditional medical act. Non-compliance may incur the professional’s liability. This article covers these two particular points and illustrates how they can be incorporated into telemedicine. © 2012 Published by Elsevier Masson SAS.
L’article 78 de la loi HPST1 introduit dans le Code de la santé la première définition de la télémédecine2 . Aux termes de ce texte, il s’agit d’ « une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication ». Cette nouvelle notion s’inscrit alors dans un mouvement lié à l’informatisation de la santé pour tenir compte des nouvelles possibilités d’intervention à distance qu’offrent ces technologies. La loi précise en effet que la télémédecine « met en rapport, entre eux ou avec un patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel médical et, le cas échéant, d’autres professionnels apportant leurs soins au patient ». Ainsi défini, l’acte de télémédecine doit être vu comme un acte médical à part entière : il n’en est pas une forme dégradée. C’est ce que révèle la lecture des applications de la télémédecine : elle permet d’établir un diagnostic, d’assurer, pour un patient à risque, un suivi à visée préventive ou un suivi post-thérapeutique, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits, de prescrire ou de réaliser des prestations ou des actes, ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients. Acte médical parmi d’autres, la télémédecine fait naître les mêmes obligations à la charge du médecin3 et le patient bénéficie des même droits que dans un acte médical traditionnel4 . Leur non-respect peut engager la responsabilité du professionnel.
Droits du patient Bien qu’impliquant nécessairement une distance entre le médecin et le patient, la télémédecine ne doit pas être le moyen de déshumaniser l’acte médical : derrière l’écran ou de l’autre côté du combiné téléphonique, il ne faut pas oublier qu’il y a un patient avec des droits. Ces droits doivent être respectés. Ainsi, il est d’abord indispensable de respecter les droits de la personnalité du patient, c’est-à-dire, au premier
1 Loi no 2009-879 du 21 juillet 2009, portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, dite loi HPST, JO, 21 juillet 2009, p. 12184. 2 C. sant. publ., art. L. 6316-1. 3 V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 65 et s. pp. 38 et s. 4 V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 130 et s., pp. 70 et s.
chef, sa vie privée5 et sa dignité6 . Le médecin recourant à la télémédecine doit faire en sorte de respecter l’intimité du patient : il doit donc éviter de le mettre nu pendant la toilette ou les soins et surtout il doit éviter les intrusions répétées dans sa chambre. En pratiquant la télémédecine, les médecins peuvent se transmettre des images ou informations par visioconférence, dans ce cas, ils doivent s’assurer que l’écran est situé à un endroit où tout le personnel médical et paramédical ne peut accéder, un endroit où seul la ou les personnes consultées peuvent se réunir. Ensuite, il est capital de respecter le droit qu’a le patient de consentir à l’acte médical7 . Affirmée de longue date par la jurisprudence civile8 , l’exigence de respect de la volonté du malade9 est, depuis 1994, rappelée à l’article 16-3 du Code civil. Dans un important arrêt du 3 juin 2010, la Cour de cassation a décidé qu’il résulte des articles 16 et 163 alinéa 2 du Code civil que toute personne a le droit d’être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de
5 C. civ., art. 9 : « Chacun a droit au respect de sa vie privée » ; Conv. EDH, art. 8, al. 1er : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » ; Conv. dr. homme et bioméd., art. 10-1 : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée s’agissant des informations relatives à sa santé » : V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 83. 6 C. civ., art. 16 : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » ; C. sant. publ., art. L. 1110-2 : « La personne malade a droit au respect de sa dignité » ; Conv. dr. homme et bioméd., art. 1er : « les Parties à la présente Convention protègent l’être humain dans sa dignité et son identité et garantissent à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l’égard des applications de la biologie et de la médecine ». 7 V. J.-R. Binet, Droit médical, Lextenso Montchrestien, coll. « Cours », 2010, spéc. no 223, p. 117. 8 V. not. Aix, 22 octobre 1906, DP 1907.2.41, note A. Mérignhac ; S. 1909.2.321, note E.-H. Perreau ; Cass. Req., 28 janv. 1942, D. 1942, jur., p. 63. 9 R. Nerson, « Le respect par le médecin de la volonté du malade », Mélanges Gabriel Marty, université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 853.
68 consentir10 . De manière plus spécifique, l’article L. 11114 du code de la santé publique prévoit qu’« aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment »11 . Le décret du 19 octobre 201012 relatif à la télémédecine mentionne cet article et précise que le consentement du patient doit être libre et éclairé. Il précise que ce consentement peut être donné par voie électronique13 . Le patient doit donc consentir à l’acte de télémédecine comme il le ferait pour un acte médical traditionnel. La question qui se pose est de savoir qui du médecin physiquement présent auprès du patient ou du médecin consulté doit obtenir le consentement ? A priori l’acte de télémédecine se décompose en plusieurs étapes. Tout d’abord, le patient se rend auprès d’un médecin qui peut être un urgentiste, un généraliste ou un spécialiste. Ce dernier juge utile de recourir à la télémédecine puisqu’il n’est pas question de faire de la télémédecine pour faire de la télémédecine. Il faut que l’état de santé du patient justifie cette utilisation. À cet instant, le médecin physiquement présent doit informer son patient de ce qu’est la télémédecine et de son intention d’y recourir. Il s’agit alors de l’entretien individuel visé par l’article L. 1111-2 du code de la santé publique14 . Au cours de cet entretien individuel, le médecin doit donc obtenir le consentement libre et éclairé du malade. Une fois ce consentement libre et éclairé obtenu, la seconde étape débute, celle de la mise en relation du patient et du médecin consulté pour avis. Cette mise en relation peut être effectuée par visioconférence, c’est alors que le médecin consulté se présente, explique le déroulement de l’examen, informe le patient au sujet de la protection des images et des données concernant son état de santé. Cette seconde étape correspond à un second acte médical, elle nécessite donc le consentement du patient avant que soit effectué l’examen. Le consentement doit, là encore, être libre et éclairé, d’où la nécessité d’une bonne information de la part du médecin. Même si l’on considère qu’il s’agit d’un seul et même acte médical lorsque le patient rencontre le médecin physiquement présent et le médecin consulté pour avis, il doit être informé sur le déroulement de l’examen, la pratique de la télémédecine. Comme le prévoit l’article L. 1111-2 du code de la santé15 , il peut retirer, son consentement à tout moment. Le médecin doit également se soumettre au secret médical. Cette obligation n’est pas des moindres. En effet, le médecin doit respecter ce secret tout en faisant circuler des informations médicales concernant le patient par voie électronique. Le respect de cette obligation est possible grâce au secret médical partagé. Ce dernier est soumis à deux conditions. La première exige que l’échange se fasse dans l’intérêt thérapeutique du patient, ce qui est le cas de la
10 Cass., 1ère civ., 3 juin 2010, no 09-13591, JurisData no 2010007988, JCP G, 2010, no 788, p. 1453, note S. Porchy-Simon, Petites affiches, 17—18 août 2010, p. 9, note R. Mislawski. 11 C. sant.publ., art. L. 1111-4. 12 Décret no 2010-1229, 19 octobre 2010, relatif à la télémédecine, JO, 21 octobre. 13 C. sant. pub, art. R. 6316-10, al. 2. 14 C.sant.publ., art.L 1111-2, al. 3. 15 C. sant.publ., art. L 1111-2.
K. Mergnac et al. télémédecine puisqu’elle « permet d’établir un diagnostic, d’assurer pour un patient à risque un suivi à visée préventive ou un suivi post-thérapeutique, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits ou de réaliser des prestations ou des actes ou d’effectuer une surveillance de l’état des patients »16 . La seconde condition est que le patient ne s’oppose à ce que les informations concernant son état de santé soient transmises à un autre médecin. Cette condition est liée au consentement du patient à la pratique de la télémédecine puisque la télémédecine nécessite un échange d’information entre plusieurs praticiens du domaine médical. Cette condition est également liée à l’obligation d’information17 , car pour que le patient ne s’oppose pas à la pratique de la télémédecine et au secret médical partagé, il faut qu’il soit informé de ce qu’est la télémédecine, son but, son organisation et ses conséquences.
Responsabilités Deux questions relatives à la responsabilité peuvent être soulevées. La responsabilité des médecins participant à un acte de télémédecine et celle du médecin qui s’abstiendrait d’y recourir. Le médecin a l’obligation de s’entourer en cas de difficultés d’autres médecins spécialistes. La télémédecine favorise la mise en application de cette obligation et permet d’éviter la faute technique qui engagerait sa responsabilité. Au cours d’un acte de télémédecine, plusieurs médecins interviennent. En cas d’erreur, le patient peut être amené à agir en responsabilité aussi bien à l’encontre du médecin physiquement présent qu’à l’encontre du médecin consulté. Les deux médecins exercent donc leur activité de manière complémentaire et autonome. En effet, celui qui examine physiquement le patient est indispensable, c’est lui qui transmet les données perc ¸ues, il doit donc pouvoir discerner celles qui sont nécessaires pour la transmission et celles qui ne le sont pas, c’est en ce sens qu’il est responsable de ses actes. S’il transmet trop d’informations, il peut violer la vie privée du patient. S’il n’en transmet pas suffisamment, il peut commettre une faute professionnelle. Celui qui est consulté pour avis est responsable du diagnostic qu’il rend, et dans ce sens il engage sa responsabilité. Ainsi, les différents médecins participant à l’acte de télémédecine qui ont chacun recueilli le consentement du patient sont liés par différents contrats médicaux qui conduisent à un partage de responsabilité du fait des fautes commises ou à la mise en jeu de responsabilité in solidum. En revanche, lorsque l’acte de télémédecine nécessite l’intervention d’un personnel paramédical, ce n’est pas ce personnel qui engage sa responsabilité mais bien le médecin donneur d’ordre. Comment envisager la responsabilité du médecin qui s’abstient de recourir à la télémédecine. On sait depuis l’arrêt Mercier que le médecin a l’obligation de donner des soins conformes aux données acquises de la science18 . Il en 16
C. sant.publ., art. L. 6316-1. C. sant. publ., art. L. 1111-2. 18 Cass. Civ. 20 mai 1936, DP 1936.1.88, concl. P. Matter, rapport L. Josserand, note E.P. ; S. 1937.1.321, note A. Breton ; Gaz. Pal. 17
Télémédecine : quel cadre juridique lui conférer ? résulte qu’il ne peut pas s’abriter derrière son ignorance des progrès de la médecine pour échapper à sa responsabilité. Or, le médecin a également l’obligation de suivre une formation continue19 . Ces deux obligations peuvent-elles conduire à obliger le médecin à pratiquer la télémédecine ? Le médecin qui ne s’entoure pas, en cas de difficultés des concours appropriés de spécialistes du domaine considéré commet une faute. Or, la télémédecine permet, grâce aux technologies de l’information et de la communication de s’entourer des personnels compétents et ce dans un temps relativement court. Donc, le médecin a l’obligation de suivre une formation pour savoir utiliser les technologies de l’information et de la communication au profit de la santé du patient pour lui donner des soins conformes aux données acquises de la science. Cette obligation de formation est mentionnée dans le décret relatif à la télémédecine, il prévoit que les intervenants à l’acte de télémédecine doivent se former à l’utilisation des technologies. Toutefois, le texte ne rend pas obligatoire la pratique de la télémédecine. On peut toutefois estimer que le médecin qui refuserait d’y recourir, alors que les conditions s’y prêtent, commettrait une faute puisqu’il ne donnerait pas des soins conformes aux données acquises de la science et ne s’entourerait pas de confrères compétents alors qu’il en aurait les moyens. En cas de préjudice, causalement relié à cette abstention, il engagerait très certainement sa responsabilité civile. Par conséquent, plus qu’une innovation technologique, la télémédecine s’impose comme un devoir pour les médecins qui n’ont d’autres choix que de s’y former et de la pratiquer. Ainsi, chaque médecin a l’obligation de se former à la pratique de la télémédecine, il n’en résulte pas moins que cette pratique peut être délicate et engendrer des difficultés comme le respect du secret des informations relatives au patient alors que ces informations sont transmises par voies
69 électroniques et que les tiers technologues sont amenés à en prendre connaissance. Ce n’est pas en prêtant serment que les tiers technologues sont contraints au secret mais par le secret partagé. En effet, le secret partagé sous-entend que tous les intervenants à l’acte médical bénéficient de ce partage si c’est dans l’intérêt du patient et si l’intérêt du traitement l’exige. Or, en pratiquant la télémédecine, l’intervention d’un tiers technologue répond à ces deux intérêts. Pour que l’acte de télémédecine soit le plus sécurisé possible, des règles de confidentialité comme celle du secret partagé s’appliquent aux tiers technologues mais aussi des règles de trac ¸abilité trouvent à s’appliquer. Le décret20 prévoit que le compte rendu de la réalisation de l’acte, les actes et les prescriptions médicamenteuses effectuées dans le cadre de l’acte de télémédecine, l’identité des professionnels de santé participant à l’acte, la date et l’heure de l’acte et le cas échéant, les incidents techniques survenus au cours de l’acte doivent être inscrits dans le dossier du patient tenu par chaque professionnel médical intervenant dans l’acte de télémédecine et dans la fiche d’observation21 . Il était souhaitable que la télémédecine soit encadrée par la loi. Toutefois, comme pour toutes les innovations, le législateur n’a probablement pas envisagé toutes les questions que seul le développement des pratiques de télémédecine, encouragé par les pouvoirs publics22 , permettra d’envisager. Il faudra donc être vigilant et, en cas de doute, se souvenir qu’en l’absence d’une réponse spéciale, les règles du droit commun de la responsabilité trouveront à s’appliquer.
Déclaration d’intérêts Les auteurs déclarent ne pas avoir de conflits d’intérêts en relation avec cet article.
20
C. sant. publ., article R. 6316-4. Décret no 2010-1228 du 19 octobre 2010 relatif à la télémédecine, art. R. 6316-4. 22 V. la circulaire no DGOS/PF3/2011/451, 1er décembre 2011, relative au guide méthodologique pour l’élaboration du programme régional de télémédecine, NOR : ETSH1132886C. 21
1936,2,41, Grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, no 161, Les grandes décisions du droit médical, p. 128, 519 ; Cass. civ. 1ère 6 juin 2000, JCP, 2000, II, no 10447. 19 C.sant.publ., art. R.4127-11.