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Requalification d’un contrat d’assistant-collaborateur ou de collaboration libérale en contrat de travail : mythe ou réalité ?
Kinesither Rev 2015;15(157):16–19
Pratique / Kiné et droit
Requalification d'un contrat d'assistant-collaborateur ou de collaboration libérale en contrat de travail : mythe ou réalité ? Conversion of an assistant-coworker or independent collaboration contract into a work contract: Myth or reality? Centre européen d'études et de recherches droit et santé, UFR Droit – Montpellier I, 39, rue Université, 34000 Montpellier, France
Alain Macron
RÉSUMÉ La requalification en contrat de travail salarié d'un contrat d'assistant-collaborateur ou de collaboration libérale convenu entre deux professionnels de santé, en l'espèce masseurs-kinésithérapeutes de leur état, exerçant chacun à titre libéral, est, comme le monstre du Loch Ness, un vieux serpent de mer qui resurgit régulièrement. À l'image d'autres professionnels libéraux de santé ou non (voir l'abondant contentieux des avocats en la matière), certains masseurs-kinésithérapeutes ayant signé un contrat d'assistant ou de collaborateur libéral, sont tentés, lorsque les relations contractuelles sont devenues conflictuelles, d'ester en justice pour solliciter du juge la requalification du contrat d'exercice libéral qu'ils ont signé en contrat de travail salarié. Niveau de preuve. – Pas adapté. © 2014 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.
SUMMARY Substituting an employment contract for an assistant-coworker or independent collaboration contract between two health-care professionals (e.g. physiotherapists), both of whom are in private practice, is, like the Loch Ness monster, a hoary sea serpent which surfaces regularly. Like other independent professionals, in the health field or not (note the abundant litigation undertaken by solicitors on this issue), certain physiotherapists, having signed an assistantcoworker or independent collaboration contract, are tempted, when contractual relations sour, to go to court to have the contract they signed as a self-employed worker converted into an employment contract. Level of evidence. – Not applicable.
Mots clés Assistant-collaborateur Collaborateur libéral Contrat d'exercice libéral Contrat de travail Lien de subordination Requalification
Keywords Assistant-coworker Independent collaborator Private-practice contract Employment contract Relationship of subordination Conversion
© 2014 Elsevier Masson SAS. All rights reserved.
P
our un organisme comme l'URSSAF (Union de Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales), une telle requalification présente un intérêt qui n'est plus à démontrer, synonyme de cotisations supplémentaires augmentées par les pénalités de retard et
amendes associées mais va s'avérer financièrement très pénalisante pour le professionnel libéral titulaire qui va se voir attribuer le statut d'employeur. Avant d'aller plus loin dans notre réflexion, il nous semble utile de préciser certaines notions en la matière.
Adresse e-mail : paramedical.consult@gmail. com
http://dx.doi.org/10.1016/j.kine.2014.10.006 © 2014 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés. 16
Kinesither Rev 2015;15(157):16–19
Depuis des décennies, les masseurs-kinésithérapeutes avaient institué le contrat d'assistant-collaborateur dont les dispositions régissaient, et continuent à le faire, les relations professionnelles entre le titulaire d'un cabinet et celui qu'il a choisi comme assistant. Ce contrat est l'exemple parfait de l'influence des usages professionnels en vigueur dans la profession. Serge Baudot, dans son dictionnaire de droit privé, définit les usages professionnels comme étant « des règles non écrites suivies par des personnes exerçant des professions déterminées qu'ils considèrent obligatoires pour régler leurs rapports ». Il ajoute que « leur contenu est établit par la constance de la référence qu'y font ceux auxquels ils s'appliquent, principalement dans les relations (professionnelles) ». Les usages tirent leur légitimité du fait que dans les matières qui ne sont pas régies par des règles d'ordre public, la loi n'est que supplétive de la volonté des parties. Rien n'interdit donc aux parties de se référer à un usage professionnel. Les chirurgiens-dentistes, à l'image des masseurs-kinésithérapeutes, utilisaient ce type de contrat. L'ordre des médecins les refusait par principe, arguant du fait d'absence de loi en la matière et de contrariété aux règles déontologiques contrairement aux avocats dont la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques autorisaient à devenir le collaborateur non-salarié d'un de ses confrères. L'article 18 de la loi no 2005-882 du 2 août en faveur des petites et moyennes entreprises en instituant le « contrat de collaboration libérale » a innové en la matière en disposant que « les membres des professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, à l'exception des professions d'officiers publics ou ministériels, des commissaires aux comptes et des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, peuvent exercer leur activité en qualité de collaborateur libéral ». La loi définit le collaborateur libéral comme étant « le membre non-salarié d'une profession mentionnée au I qui, dans le cadre d'un contrat de collaboration libérale, exerce auprès d'un autre professionnel, personne physique ou personne morale, la même profession [. . .] qui exerce son activité professionnelle en toute indépendance, sans lien de subordination ». Plus qu'une innovation, c'est la possibilité offerte au collaborateur de se constituer une clientèle personnelle qui constitue une véritable révolution qui a bouleversé profondément les rapports entre titulaires et collaborateurs. La lecture des travaux législatifs préparatoires à la loi nous apprend que l'objectif du législateur était, après avoir pris acte des mutations des différents modes d'exercice des professions de santé, de faciliter l'intégration professionnelle des jeunes praticiens libéraux et de « favoriser la transmission future de l'entreprise libérale » (Sénat, rapport no 333, 2004–2005, Gérard Cornu, fait au nom de la commission des affaires économiques, 11 mai 2005 ; Avis no 364, Christian Cambon, fait au nom de la commission des lois, 1er juin 2005) et nous renseigne sur l'adjonction du qualificatif libéral accolé au terme collaborateur. Comme chacun sait, le législateur est volontiers un idéaliste. En l'espèce, il établit un distinguo entre le contrat de collaborateur libéral et celui de collaborateur salarié en ce qu'il estime que le critère de qualification du contrat serait la constitution d'une patientèle par le collaborateur libéral à la différence du collaborateur salarié.
Pratique / Kiné et droit Lorsqu'on cherche la définition d'un salarié, on s'aperçoit que selon l'institution questionnée, la réponse peut être différente. Ainsi pour l'INSEE (Institut National de la Statistique et des Études Économiques) par salarié, on entend « toutes les personnes qui travaillent, aux termes d'un contrat, pour une autre unité institutionnelle résidente en échange d'un salaire ou d'une rétribution équivalente. Les non-salariés sont les personnes qui travaillent mais sont rémunérées sous une autre forme qu'un salaire ». Pour les juristes, le salarié est un « travailleur rémunéré qui, en vertu d'un contrat de travail, fournit une prestation de travail à un employeur qui le paie et lui donne des ordres » (Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, association Henri Capitant, PUF, 2011). À aucun moment le Code du travail, bien que se référant à de nombreuses reprises à la notion de contrat de travail et alors que ce dernier apparaît comme une condition déterminante de la mise en œuvre de ses dispositions, ne le définit. Comme de coutume, c'est la jurisprudence qui s'en est chargée. En 1931, la chambre civile de la Cour de cassation dans un célèbre arrêt de rejet (Cass. Civ. 6 juillet 1931) avait tracé une première esquisse en jugeant que le contrat de travail est « la condition juridique d'un travailleur à l'égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties ; que la qualité de salarié implique nécessairement l'existence d'un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l'emploie ». L'évolution jurisprudentielle, en assouplissant la notion de subordination en tant que critère du contrat de travail, privilégie à l'heure actuelle « l'appartenance à une entreprise et l'intégration du subordonné [le salarié] dans un service organisé caractérisant la relation de travail » et la définit comme étant « l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements (Cass. Soc. 13 novembre 1996, 1er décembre 2005, 23 janvier 2008, 22 septembre 2010, Cass. Civ. 1 22 janvier 2014, a contrario Cass. Soc. 24 septembre 2014). À chaque fois, la haute juridiction de l'ordre judiciaire ne manquant pas de rappeler que « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ». Plusieurs éléments différencient le contrat de collaboration libérale du classique contrat d'assistant-collaborateur. Le contrat d'assistant-collaborateur ou plus récemment dénommé d'assistant libéral par les instances ordinales n'est soumis à aucun formalisme. La seule exigence est qu'il soit rédigé car toutes les relations professionnelles entre masseurs-kinésithérapeutes doivent faire l'objet d'un contrat écrit (article R.4321-134 du Code de la santé publique – CSP) obligatoirement transmis au conseil départemental de l'ordre (article L. 4113-9 CSP). Le contrat de collaboration libérale est issu de la loi et doit respecter un formalisme exigeant. L'article 18 III de la loi no 2005-882 ordonne que le contrat doit être conclu dans le respect des règles régissant la profession et qu'à peine de nullité, la convention soit écrite et précise quatre clauses. La première doit préciser la durée du contrat (déterminée ou indéterminée) ainsi que les modalités de renouvellement. La seconde concerne les modalités de la rémunération. Rappelons, en l'espèce, que l'article R. 4321-131 CSP dispose que « La durée de la collaboration libérale ne peut excéder quatre
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Pratique / Kiné et droit années. Passé ce délai, les modalités de la collaboration sont renégociées ». La quatrième mention obligatoire est relative aux conditions d'exercice et la quatrième précise les conditions et modalités de la rupture du contrat. Mais ce qui différencie fondamentalement le contrat de collaboration libérale du contrat d'assistant-collaborateur est la possibilité offerte au collaborateur libéral de se constituer une patientèle personnelle au sein du cabinet du titulaire durant la période d'exécution du contrat. À ce sujet, il nous semble important de rappeler que l'article 18 II in fine dispose que le collaborateur « . . .peut se constituer une clientèle personnelle ». Est-ce à dire que ne pas permettre à son collaborateur de le faire va être synonyme de requalification du contrat en contrat de travail ? En droit des contrats, une clause interdisant le droit qu'une disposition légale offre sera frappée de nullité. Cette nullité pouvant, selon la qualification retenue par un juge, être partielle (seule la clause est annulée) ou totale (l'acte entier est frappé de nullité). Si le collaborateur se trouve dans la situation de ne pas pouvoir développer une patientèle personnelle du fait des conditions de travail qui lui sont offertes, en vertu du souverain pouvoir d'appréciation du juge, il y a fort à parier que la requalification sera prononcée comme ce fut le cas dans une espèce semblable (profession d'avocat) « Il résulte de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 31 décembre 1990 que l'avocat peut exercer sa profession en qualité de salarié ou de collaborateur non-salarié, le contrat de collaboration se différenciant du contrat de travail par la possibilité pour le collaborateur de pouvoir développer une clientèle personnelle [. . .]. Dès lors est lié par un contrat de travail, nonobstant sa qualification de contrat de collaboration, l'avocat qui ne dispose pas de la possibilité de développer une clientèle personnelle » (Cass. ch. mixte, 12 février 1999). Récemment, la Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur la demande de requalification formulée par un masseur-kinésithérapeute qui contestait le caractère libéral du contrat d'assistant-collaborateur qu'il avait signé quelques années auparavant et qui venait d'être résilié. Comme de coutume, le contrat prévoyait que le titulaire mettait à la disposition de son collaborateur son cabinet professionnel et lui confiait une partie de sa patientèle. Alors que la juridiction du premier degré avait refusé de reconnaître le caractère salarié dudit contrat, les magistrats de la Cour d'appel (CA Saint-Denis de la Réunion, 29 juin 2012), dans un premier attendu relevèrent que l'assistant exerçait son art dans une totale indépendance en ayant l'entière de ses horaires de travail et pouvait, comme le contrat le prévoyait, utiliser de manière conjointe avec le titulaire l'intégralité des moyens d'exercer. Mais dans un second temps, remarquant que l'assistant n'avait ni le libre choix de ses patients, ni la possibilité d'exercer sa profession en tant que collaborateur ou de salarié d'un confrère ou d'un établissement hospitalier sur la commune où était domicilié le cabinet, ce qui ipso-facto lui interdisait de développer sa propre patientèle et qui plus est une clause de remplacement en cas d'absence lui imposant de trouver un remplacement qui devrait obligatoirement être agréé par le titulaire du cabinet requalifièrent en contrat de travail ce contrat. L'élément déterminant ayant été l'assimilation de la clause de remplacement en un pouvoir de contrôle du titulaire dans l'exécution du travail du plaignant. De surcroît, les
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magistrats retinrent que la clause contractuelle prévoyant une résiliation sans préavis du contrat par le titulaire en cas de faute grave ou répétée de l'assistant alors que ce dernier ne disposait pas de cette faculté était caractéristique d'un pouvoir disciplinaire de l'employeur. Par un arrêt du 24 janvier 2014, les magistrats de la Haute juridiction de l'ordre judiciaire cassèrent cet arrêt. Pour comprendre le sens de cette décision, il faut savoir que les juges raisonnent par syllogisme. Pour étayer leur décision (proposition majeure), ils rappelèrent dans un premier temps que « l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; qu'elle repose sur un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Dans un second temps (proposition mineure), ayant fait le constat que la juridiction du second degré « en se déterminant ainsi par des motifs reposant sur les stipulations contractuelles et en ne se référant qu'à la seule donnée factuelle découlant (de courriers) pour dire que cette dernière exerçait un contrôle sur la réalisation du travail de M. Y. caractérisant un lien de subordination, la cour d'appel, qui n'a pas recherché l'ensemble des éléments caractérisant le lien de subordination, n'a pas légalement justifié sa décision ». En conclusion, la censure fut prononcée « PAR CES MOTIFS [. . .] CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ». Cette décision est parfaitement cohérente avec la jurisprudence antérieure. En la matière, on peut constater que, pour procéder à la requalification d'un contrat d'assistant-collaborateur en contrat de travail, le fait qu'un assistant-collaborateur n'ait pas eu la possibilité de pouvoir développer sa patientèle n'est pas déterminant. Les magistrats vont prioritairement rechercher si l'activité entre dans le cadre d'un service organisé avec un règlement intérieur et des horaires imposés unilatéralement. Ainsi, ayant relevé qu'un assistant exerçait son activité « . . .dans un cabinet dont les modalités de fonctionnement avaient été discutées et définies dans le contrat [. . .], que les horaires de travail des deux masseurskinésithérapeutes avaient été définis après concertation entre les parties et non imposées par [le titulaire] que [l'assistant] s'était immatriculé à titre personnel auprès de l'URSSAF, ne fournissait pas le moindre élément de nature à établir qu'il n'exerçait pas son activité en parfaite indépendance mais sous les ordres, les directives et le contrôle que M. Y. a pu en déduire [. . .] que l'existence d'un lien de subordination n'était pas établie » (Cass. Soc. 25 mars 2009). Que faut-il en déduire ? En toute chose, le mieux est l'ennemi du bien. Trop souvent, les masseurs-kinésithérapeutes utilisent des contrats à la rédaction aussi douteuse que leur origine. En croyant se protéger, en rajoutant des clauses restreignant l'indépendance professionnelle de l'assistant, sa liberté d'organiser son travail dans le respect des usages du cabinet, le titulaire s'expose inéluctablement à une requalification du contrat si la relation entre les deux professionnelles devient conflictuelle et se judiciarise.
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Ainsi « attendu que la cour d'appel qui a relevé que la société A. kinésithérapie déterminait le cadre horaire dans lequel le salarié devait exercer son activité, choisissait les clients qu'elle lui confiait, exigeait sa participation à des réunions de synthèse et la transmission d'informations, était en droit de lui imposer des gardes ou des remplacements et lui avait adressé des lettres dans lesquelles elle lui reprochait un comportement fautif et le menaçait d'appliquer des sanctions ; qu'en l'état de ces constatations [. . .] il résultait que M. X. travaillait sous la direction et le contrôle de la société A. kinésithérapie, la cour d'appel a pu décider que l'intéressé se trouvait dans un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail » (Cass. soc. 26 mai 2010). Dans ce sens, « alors que la convention litigieuse était intitulée "contrat d'assistant de collaborateur'', que M. X. soutenait qu'il s'agissait d'un contrat de travail, en invoquant notamment les horaires imposés, l'obligation en cas d'absence de se trouver un remplaçant, le fait de ne pas avoir le libre choix de sa clientèle, d'être soumis à un règlement intérieur et d'être rémunéré suivant un barème fixé par ses cocontractants, ce dont il résultait qu'il existait une contestation sérieuse sur la qualification du contrat [. . .], la cour d'appel a violé le texte susvisé ; par ces motifs, casse et annule dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le
Pratique / Kiné et droit 15 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris (Cass. Soc. 6 avril 2011) ». Pour conclure, il nous semble important d'insister sur le fait que la jurisprudence actuelle, plus que le critère de développement de patientèle personnelle, va essentiellement prendre en compte le pouvoir de donner des ordres et des directives que s'arroge le titulaire d'un cabinet de masso-kinésithérapie libéral ainsi que le contrôle de l'exécution des actes professionnels réalisés par le collaborateur (règlement intérieur, permanence obligatoire). Autres éléments déterminants en l'espèce, la fixation unilatérale d'horaires de travail et de dates de congé au collaborateur, l'interdiction de lui permettre d'apposer sa plaque professionnelle et de figurer dans l'annuaire téléphonique à la rubrique professionnelle. Enfin, on peut remarquer que les magistrats ne prennent en aucun cas en considération les modalités de la rémunération pour procéder à la qualification du contrat conclu.
Déclaration d'intérêts L'auteur n'a pas transmis de déclaration de conflits d'intérêts.
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Alain Macron
RÉSUMÉ La requalification en contrat de travail salarié d'un contrat d'assistant-collaborateur ou de collaboration libérale convenu entre deux professionnels de santé, en l'espèce masseurs-kinésithérapeutes de leur état, exerçant chacun à titre libéral, est, comme le monstre du Loch Ness, un vieux serpent de mer qui resurgit régulièrement. À l'image d'autres professionnels libéraux de santé ou non (voir l'abondant contentieux des avocats en la matière), certains masseurs-kinésithérapeutes ayant signé un contrat d'assistant ou de collaborateur libéral, sont tentés, lorsque les relations contractuelles sont devenues conflictuelles, d'ester en justice pour solliciter du juge la requalification du contrat d'exercice libéral qu'ils ont signé en contrat de travail salarié. Niveau de preuve. – Pas adapté. © 2014 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.
SUMMARY Substituting an employment contract for an assistant-coworker or independent collaboration contract between two health-care professionals (e.g. physiotherapists), both of whom are in private practice, is, like the Loch Ness monster, a hoary sea serpent which surfaces regularly. Like other independent professionals, in the health field or not (note the abundant litigation undertaken by solicitors on this issue), certain physiotherapists, having signed an assistantcoworker or independent collaboration contract, are tempted, when contractual relations sour, to go to court to have the contract they signed as a self-employed worker converted into an employment contract. Level of evidence. – Not applicable.
Mots clés Assistant-collaborateur Collaborateur libéral Contrat d'exercice libéral Contrat de travail Lien de subordination Requalification
Keywords Assistant-coworker Independent collaborator Private-practice contract Employment contract Relationship of subordination Conversion
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our un organisme comme l'URSSAF (Union de Recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales), une telle requalification présente un intérêt qui n'est plus à démontrer, synonyme de cotisations supplémentaires augmentées par les pénalités de retard et
amendes associées mais va s'avérer financièrement très pénalisante pour le professionnel libéral titulaire qui va se voir attribuer le statut d'employeur. Avant d'aller plus loin dans notre réflexion, il nous semble utile de préciser certaines notions en la matière.
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Depuis des décennies, les masseurs-kinésithérapeutes avaient institué le contrat d'assistant-collaborateur dont les dispositions régissaient, et continuent à le faire, les relations professionnelles entre le titulaire d'un cabinet et celui qu'il a choisi comme assistant. Ce contrat est l'exemple parfait de l'influence des usages professionnels en vigueur dans la profession. Serge Baudot, dans son dictionnaire de droit privé, définit les usages professionnels comme étant « des règles non écrites suivies par des personnes exerçant des professions déterminées qu'ils considèrent obligatoires pour régler leurs rapports ». Il ajoute que « leur contenu est établit par la constance de la référence qu'y font ceux auxquels ils s'appliquent, principalement dans les relations (professionnelles) ». Les usages tirent leur légitimité du fait que dans les matières qui ne sont pas régies par des règles d'ordre public, la loi n'est que supplétive de la volonté des parties. Rien n'interdit donc aux parties de se référer à un usage professionnel. Les chirurgiens-dentistes, à l'image des masseurs-kinésithérapeutes, utilisaient ce type de contrat. L'ordre des médecins les refusait par principe, arguant du fait d'absence de loi en la matière et de contrariété aux règles déontologiques contrairement aux avocats dont la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques autorisaient à devenir le collaborateur non-salarié d'un de ses confrères. L'article 18 de la loi no 2005-882 du 2 août en faveur des petites et moyennes entreprises en instituant le « contrat de collaboration libérale » a innové en la matière en disposant que « les membres des professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, à l'exception des professions d'officiers publics ou ministériels, des commissaires aux comptes et des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, peuvent exercer leur activité en qualité de collaborateur libéral ». La loi définit le collaborateur libéral comme étant « le membre non-salarié d'une profession mentionnée au I qui, dans le cadre d'un contrat de collaboration libérale, exerce auprès d'un autre professionnel, personne physique ou personne morale, la même profession [. . .] qui exerce son activité professionnelle en toute indépendance, sans lien de subordination ». Plus qu'une innovation, c'est la possibilité offerte au collaborateur de se constituer une clientèle personnelle qui constitue une véritable révolution qui a bouleversé profondément les rapports entre titulaires et collaborateurs. La lecture des travaux législatifs préparatoires à la loi nous apprend que l'objectif du législateur était, après avoir pris acte des mutations des différents modes d'exercice des professions de santé, de faciliter l'intégration professionnelle des jeunes praticiens libéraux et de « favoriser la transmission future de l'entreprise libérale » (Sénat, rapport no 333, 2004–2005, Gérard Cornu, fait au nom de la commission des affaires économiques, 11 mai 2005 ; Avis no 364, Christian Cambon, fait au nom de la commission des lois, 1er juin 2005) et nous renseigne sur l'adjonction du qualificatif libéral accolé au terme collaborateur. Comme chacun sait, le législateur est volontiers un idéaliste. En l'espèce, il établit un distinguo entre le contrat de collaborateur libéral et celui de collaborateur salarié en ce qu'il estime que le critère de qualification du contrat serait la constitution d'une patientèle par le collaborateur libéral à la différence du collaborateur salarié.
Pratique / Kiné et droit Lorsqu'on cherche la définition d'un salarié, on s'aperçoit que selon l'institution questionnée, la réponse peut être différente. Ainsi pour l'INSEE (Institut National de la Statistique et des Études Économiques) par salarié, on entend « toutes les personnes qui travaillent, aux termes d'un contrat, pour une autre unité institutionnelle résidente en échange d'un salaire ou d'une rétribution équivalente. Les non-salariés sont les personnes qui travaillent mais sont rémunérées sous une autre forme qu'un salaire ». Pour les juristes, le salarié est un « travailleur rémunéré qui, en vertu d'un contrat de travail, fournit une prestation de travail à un employeur qui le paie et lui donne des ordres » (Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, association Henri Capitant, PUF, 2011). À aucun moment le Code du travail, bien que se référant à de nombreuses reprises à la notion de contrat de travail et alors que ce dernier apparaît comme une condition déterminante de la mise en œuvre de ses dispositions, ne le définit. Comme de coutume, c'est la jurisprudence qui s'en est chargée. En 1931, la chambre civile de la Cour de cassation dans un célèbre arrêt de rejet (Cass. Civ. 6 juillet 1931) avait tracé une première esquisse en jugeant que le contrat de travail est « la condition juridique d'un travailleur à l'égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties ; que la qualité de salarié implique nécessairement l'existence d'un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l'emploie ». L'évolution jurisprudentielle, en assouplissant la notion de subordination en tant que critère du contrat de travail, privilégie à l'heure actuelle « l'appartenance à une entreprise et l'intégration du subordonné [le salarié] dans un service organisé caractérisant la relation de travail » et la définit comme étant « l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements (Cass. Soc. 13 novembre 1996, 1er décembre 2005, 23 janvier 2008, 22 septembre 2010, Cass. Civ. 1 22 janvier 2014, a contrario Cass. Soc. 24 septembre 2014). À chaque fois, la haute juridiction de l'ordre judiciaire ne manquant pas de rappeler que « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ». Plusieurs éléments différencient le contrat de collaboration libérale du classique contrat d'assistant-collaborateur. Le contrat d'assistant-collaborateur ou plus récemment dénommé d'assistant libéral par les instances ordinales n'est soumis à aucun formalisme. La seule exigence est qu'il soit rédigé car toutes les relations professionnelles entre masseurs-kinésithérapeutes doivent faire l'objet d'un contrat écrit (article R.4321-134 du Code de la santé publique – CSP) obligatoirement transmis au conseil départemental de l'ordre (article L. 4113-9 CSP). Le contrat de collaboration libérale est issu de la loi et doit respecter un formalisme exigeant. L'article 18 III de la loi no 2005-882 ordonne que le contrat doit être conclu dans le respect des règles régissant la profession et qu'à peine de nullité, la convention soit écrite et précise quatre clauses. La première doit préciser la durée du contrat (déterminée ou indéterminée) ainsi que les modalités de renouvellement. La seconde concerne les modalités de la rémunération. Rappelons, en l'espèce, que l'article R. 4321-131 CSP dispose que « La durée de la collaboration libérale ne peut excéder quatre
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Pratique / Kiné et droit années. Passé ce délai, les modalités de la collaboration sont renégociées ». La quatrième mention obligatoire est relative aux conditions d'exercice et la quatrième précise les conditions et modalités de la rupture du contrat. Mais ce qui différencie fondamentalement le contrat de collaboration libérale du contrat d'assistant-collaborateur est la possibilité offerte au collaborateur libéral de se constituer une patientèle personnelle au sein du cabinet du titulaire durant la période d'exécution du contrat. À ce sujet, il nous semble important de rappeler que l'article 18 II in fine dispose que le collaborateur « . . .peut se constituer une clientèle personnelle ». Est-ce à dire que ne pas permettre à son collaborateur de le faire va être synonyme de requalification du contrat en contrat de travail ? En droit des contrats, une clause interdisant le droit qu'une disposition légale offre sera frappée de nullité. Cette nullité pouvant, selon la qualification retenue par un juge, être partielle (seule la clause est annulée) ou totale (l'acte entier est frappé de nullité). Si le collaborateur se trouve dans la situation de ne pas pouvoir développer une patientèle personnelle du fait des conditions de travail qui lui sont offertes, en vertu du souverain pouvoir d'appréciation du juge, il y a fort à parier que la requalification sera prononcée comme ce fut le cas dans une espèce semblable (profession d'avocat) « Il résulte de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 31 décembre 1990 que l'avocat peut exercer sa profession en qualité de salarié ou de collaborateur non-salarié, le contrat de collaboration se différenciant du contrat de travail par la possibilité pour le collaborateur de pouvoir développer une clientèle personnelle [. . .]. Dès lors est lié par un contrat de travail, nonobstant sa qualification de contrat de collaboration, l'avocat qui ne dispose pas de la possibilité de développer une clientèle personnelle » (Cass. ch. mixte, 12 février 1999). Récemment, la Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur la demande de requalification formulée par un masseur-kinésithérapeute qui contestait le caractère libéral du contrat d'assistant-collaborateur qu'il avait signé quelques années auparavant et qui venait d'être résilié. Comme de coutume, le contrat prévoyait que le titulaire mettait à la disposition de son collaborateur son cabinet professionnel et lui confiait une partie de sa patientèle. Alors que la juridiction du premier degré avait refusé de reconnaître le caractère salarié dudit contrat, les magistrats de la Cour d'appel (CA Saint-Denis de la Réunion, 29 juin 2012), dans un premier attendu relevèrent que l'assistant exerçait son art dans une totale indépendance en ayant l'entière de ses horaires de travail et pouvait, comme le contrat le prévoyait, utiliser de manière conjointe avec le titulaire l'intégralité des moyens d'exercer. Mais dans un second temps, remarquant que l'assistant n'avait ni le libre choix de ses patients, ni la possibilité d'exercer sa profession en tant que collaborateur ou de salarié d'un confrère ou d'un établissement hospitalier sur la commune où était domicilié le cabinet, ce qui ipso-facto lui interdisait de développer sa propre patientèle et qui plus est une clause de remplacement en cas d'absence lui imposant de trouver un remplacement qui devrait obligatoirement être agréé par le titulaire du cabinet requalifièrent en contrat de travail ce contrat. L'élément déterminant ayant été l'assimilation de la clause de remplacement en un pouvoir de contrôle du titulaire dans l'exécution du travail du plaignant. De surcroît, les
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A. Macron
magistrats retinrent que la clause contractuelle prévoyant une résiliation sans préavis du contrat par le titulaire en cas de faute grave ou répétée de l'assistant alors que ce dernier ne disposait pas de cette faculté était caractéristique d'un pouvoir disciplinaire de l'employeur. Par un arrêt du 24 janvier 2014, les magistrats de la Haute juridiction de l'ordre judiciaire cassèrent cet arrêt. Pour comprendre le sens de cette décision, il faut savoir que les juges raisonnent par syllogisme. Pour étayer leur décision (proposition majeure), ils rappelèrent dans un premier temps que « l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ; qu'elle repose sur un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». Dans un second temps (proposition mineure), ayant fait le constat que la juridiction du second degré « en se déterminant ainsi par des motifs reposant sur les stipulations contractuelles et en ne se référant qu'à la seule donnée factuelle découlant (de courriers) pour dire que cette dernière exerçait un contrôle sur la réalisation du travail de M. Y. caractérisant un lien de subordination, la cour d'appel, qui n'a pas recherché l'ensemble des éléments caractérisant le lien de subordination, n'a pas légalement justifié sa décision ». En conclusion, la censure fut prononcée « PAR CES MOTIFS [. . .] CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ». Cette décision est parfaitement cohérente avec la jurisprudence antérieure. En la matière, on peut constater que, pour procéder à la requalification d'un contrat d'assistant-collaborateur en contrat de travail, le fait qu'un assistant-collaborateur n'ait pas eu la possibilité de pouvoir développer sa patientèle n'est pas déterminant. Les magistrats vont prioritairement rechercher si l'activité entre dans le cadre d'un service organisé avec un règlement intérieur et des horaires imposés unilatéralement. Ainsi, ayant relevé qu'un assistant exerçait son activité « . . .dans un cabinet dont les modalités de fonctionnement avaient été discutées et définies dans le contrat [. . .], que les horaires de travail des deux masseurskinésithérapeutes avaient été définis après concertation entre les parties et non imposées par [le titulaire] que [l'assistant] s'était immatriculé à titre personnel auprès de l'URSSAF, ne fournissait pas le moindre élément de nature à établir qu'il n'exerçait pas son activité en parfaite indépendance mais sous les ordres, les directives et le contrôle que M. Y. a pu en déduire [. . .] que l'existence d'un lien de subordination n'était pas établie » (Cass. Soc. 25 mars 2009). Que faut-il en déduire ? En toute chose, le mieux est l'ennemi du bien. Trop souvent, les masseurs-kinésithérapeutes utilisent des contrats à la rédaction aussi douteuse que leur origine. En croyant se protéger, en rajoutant des clauses restreignant l'indépendance professionnelle de l'assistant, sa liberté d'organiser son travail dans le respect des usages du cabinet, le titulaire s'expose inéluctablement à une requalification du contrat si la relation entre les deux professionnelles devient conflictuelle et se judiciarise.
Kinesither Rev 2015;15(157):16–19
Ainsi « attendu que la cour d'appel qui a relevé que la société A. kinésithérapie déterminait le cadre horaire dans lequel le salarié devait exercer son activité, choisissait les clients qu'elle lui confiait, exigeait sa participation à des réunions de synthèse et la transmission d'informations, était en droit de lui imposer des gardes ou des remplacements et lui avait adressé des lettres dans lesquelles elle lui reprochait un comportement fautif et le menaçait d'appliquer des sanctions ; qu'en l'état de ces constatations [. . .] il résultait que M. X. travaillait sous la direction et le contrôle de la société A. kinésithérapie, la cour d'appel a pu décider que l'intéressé se trouvait dans un lien de subordination caractérisant l'existence d'un contrat de travail » (Cass. soc. 26 mai 2010). Dans ce sens, « alors que la convention litigieuse était intitulée "contrat d'assistant de collaborateur'', que M. X. soutenait qu'il s'agissait d'un contrat de travail, en invoquant notamment les horaires imposés, l'obligation en cas d'absence de se trouver un remplaçant, le fait de ne pas avoir le libre choix de sa clientèle, d'être soumis à un règlement intérieur et d'être rémunéré suivant un barème fixé par ses cocontractants, ce dont il résultait qu'il existait une contestation sérieuse sur la qualification du contrat [. . .], la cour d'appel a violé le texte susvisé ; par ces motifs, casse et annule dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le
Pratique / Kiné et droit 15 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris (Cass. Soc. 6 avril 2011) ». Pour conclure, il nous semble important d'insister sur le fait que la jurisprudence actuelle, plus que le critère de développement de patientèle personnelle, va essentiellement prendre en compte le pouvoir de donner des ordres et des directives que s'arroge le titulaire d'un cabinet de masso-kinésithérapie libéral ainsi que le contrôle de l'exécution des actes professionnels réalisés par le collaborateur (règlement intérieur, permanence obligatoire). Autres éléments déterminants en l'espèce, la fixation unilatérale d'horaires de travail et de dates de congé au collaborateur, l'interdiction de lui permettre d'apposer sa plaque professionnelle et de figurer dans l'annuaire téléphonique à la rubrique professionnelle. Enfin, on peut remarquer que les magistrats ne prennent en aucun cas en considération les modalités de la rémunération pour procéder à la qualification du contrat conclu.
Déclaration d'intérêts L'auteur n'a pas transmis de déclaration de conflits d'intérêts.
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